論締約過(guò)失責(zé)任的限制
王俊‘王偉”
[摘要] 締約過(guò)失責(zé)任理論自創(chuàng)立之初就以合同的未成立、不
生效或者被撤銷為適用要件，但在半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程中，學(xué)者們卻將
其擴(kuò)展至合同有效成立的領(lǐng)域，造成理論與實(shí)際的諸多矛盾。本文力
圖通過(guò)對(duì)該理論本義的探索，重新限定締約過(guò)失責(zé)任的適用范圍。
[關(guān)鍵詞] 締約過(guò)失責(zé)任信賴?yán)��? 締約過(guò)失行為 先合同
義務(wù)
締約過(guò)失責(zé)任，德文為cutpa in contrahendo，該理論為德國(guó)著名民法學(xué)
者耶林教授所首創(chuàng)。耶林教授于1961年在其《耶林法學(xué)年報(bào)》第4卷上發(fā)
表了題為《締約上過(guò)失、契約無(wú)效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，震動(dòng)德國(guó)
法學(xué)界，從此在合同責(zé)任領(lǐng)域開辟了締約過(guò)失責(zé)任的一片領(lǐng)地。在該文中，
耶林教授對(duì)締約過(guò)失責(zé)任曾作出過(guò)精辟的論述“當(dāng)事人因自己過(guò)失致使契
約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的
損害”由此可以看出，耶林教授的觀點(diǎn)中，合同最終不成立、無(wú)效或被
撤銷是適用締約過(guò)失責(zé)任的前提條件。而在現(xiàn)今許多國(guó)家的法律中或?qū)W者
論述中，這一項(xiàng)前提條件已經(jīng)被忽略，締約過(guò)失責(zé)任的適用范圍已經(jīng)擴(kuò)展至
合同有效成立的情況，法律如希臘1940年“民法”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)
契約磋商行為之際，因過(guò)失致相對(duì)人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，縱契
約未能成立依然”、我國(guó)《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中
有下列情形之一的，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任……”；學(xué)
者論述如王澤鑒先生提出的“在契約接觸或者磋商之際，因一方當(dāng)事人過(guò)
失未盡保護(hù)、通知、協(xié)力等義務(wù)，致他方當(dāng)事人受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)
任”梅仲協(xié)先生提出的“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意
時(shí)，契約固屬不成立，但當(dāng)事人一方因可歸責(zé)于自己之事由，使事實(shí)不克臻
于明了，致引起他方當(dāng)事人之誤解，釀成不合意者，應(yīng)負(fù)契約過(guò)失之責(zé)任，該
他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害時(shí)，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償消極利
益”崔建遠(yuǎn)先生提出的“所謂締約上過(guò)失責(zé)任，是締約人故意或者過(guò)
失的違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任”等等。但是筆者認(rèn)為，這
種擴(kuò)大締約過(guò)失責(zé)任適用范圍的觀點(diǎn)(以下簡(jiǎn)稱擴(kuò)展論)已經(jīng)從理論上扭
曲了其產(chǎn)生的初衷，并容易在司法實(shí)踐中造成一定的混亂，原因有三：
1．?dāng)U展論在信賴?yán)�益的論述上存在自相矛盾之處。�?duì)比以上觀點(diǎn)其
實(shí)可以看出，兩派觀點(diǎn)都認(rèn)為相對(duì)人信賴?yán)�益被損害是構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任
的必備要件之一。而按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，信賴?yán)�益是指：“�?dāng)事人相信
法律行為有效成立，而因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為(尤其是契約)不成
立或無(wú)效而生之損失，又稱消極利益。”也就是說(shuō)，擴(kuò)展論自身也認(rèn)為信
賴?yán)�益存在于合同�?yīng)成立而未成立的情況下，當(dāng)事人基于對(duì)合同有效成立
的信賴而享有的利益由于合同最終未能成立而未能實(shí)現(xiàn)。如果合同最終成
立了，相對(duì)人信賴合同成立將給自己帶來(lái)的利益也就實(shí)現(xiàn)了，何談信賴?yán)��?br>的損失?舉例說(shuō)明，甲在商店買桶裝純凈水，于付款之前被店員不慎碰到的
水桶掉下來(lái)砸倒，若甲被直接砸暈并送醫(yī)院急救也就罷了，但若是甲僅被砸
成腿骨骨折，在送往醫(yī)院之前甲忍痛堅(jiān)持付款并帶走了純凈水呢?假設(shè)甲
認(rèn)為若該買賣成交將使其享有三天的飲水方便，那么在其堅(jiān)持付款的情況
下合同實(shí)際已經(jīng)成立，飲水方便的信賴?yán)�益將得到�?shí)現(xiàn)，按照擴(kuò)展論又如何
確定信賴?yán)�益的損失從而追究商店的締約過(guò)失責(zé)任呢?
2．?dāng)U展論將違反先合同義務(wù)的行為與締約過(guò)失行為等同起來(lái)了。按
照擴(kuò)展論所述，締約過(guò)失行為實(shí)際就是未盡保護(hù)、通知、協(xié)力等先合同義務(wù)
的行為。這種觀點(diǎn)是導(dǎo)致擴(kuò)展論將締約過(guò)失責(zé)任向合同成立領(lǐng)域延伸的關(guān)
鍵所在；無(wú)論合同是否成立，先合同義務(wù)都存在，因此只要違反了先合同義
務(wù)就等同于出現(xiàn)了締約過(guò)失行為，就應(yīng)當(dāng)追究行為人的締約過(guò)失責(zé)任。但
筆者對(duì)此不敢茍同，筆者認(rèn)為先合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)分為兩類，即必然導(dǎo)致合同不
成立、無(wú)效或被撤銷的先合同義務(wù)和不必然導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或被撤銷
的先合同義務(wù)，而只有違反前一種先合同義務(wù)的行為才是締約過(guò)失行為
(如無(wú)權(quán)代理、自始不能的給付、錯(cuò)誤意思表示、不依法定方式的法律行為
等)。
筆者以為，根據(jù)兩派觀點(diǎn)對(duì)信賴?yán)�益達(dá)成的共識(shí)，信賴?yán)�益都�?yīng)當(dāng)是相
對(duì)人信賴合同有效成立而合同未能成立時(shí)所損失的利益，那么信賴?yán)�益�?br>否損失將成為判斷該行為是否締約過(guò)失行為進(jìn)而適用締約過(guò)失責(zé)任的標(biāo)
準(zhǔn)。在當(dāng)事人違反前一種義務(wù)的情況下，合同最終未能成立或生效，相對(duì)人
信賴?yán)�益的損失是必然的。但在當(dāng)事人違反后一種義務(wù)的情況下，信賴?yán)?br>益是否受損呢?筆者認(rèn)為在這種情況下，無(wú)論合同最終是否成立，相對(duì)人的
信賴?yán)�益都沒(méi)有受損。當(dāng)違反不必然導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或被撤銷的先
合同義務(wù)而合同最終成立時(shí)，顯而易見(jiàn)相對(duì)人的信賴?yán)�益并未受損。有爭(zhēng)
議的將在違反該先合同義務(wù)但合同又沒(méi)有成立的情況下，有人會(huì)提出，這時(shí)
合同也沒(méi)有成立，信賴?yán)�益�?dāng)然也受到損失了。筆者不敢茍同，原因在于既
然這種先合同義務(wù)并不必然導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或被撤銷，那么該義務(wù)的
違反與否與信賴?yán)�益也就沒(méi)有必然的聯(lián)系了。也就是說(shuō)，當(dāng)違反這種先合
同義務(wù)時(shí)，合同仍然存在成立生效的可能性，相對(duì)人的信賴?yán)�益仍然有可�?br>實(shí)現(xiàn)，在加害人沒(méi)有進(jìn)一步損害行為時(shí)，若合同最終未能成立，則必然是無(wú)
過(guò)錯(cuò)方即相對(duì)人失去了訂立合同的興趣，合同喪失了訂立的基礎(chǔ)——合意。
典型的案例其實(shí)也就源自擴(kuò)展論者用以佐證“合同成立時(shí)也可追究締約過(guò)
失責(zé)任”觀點(diǎn)的一個(gè)案例：甲乙二公司原定于A市簽訂合同，但在訂約的前
一天，甲公司突然無(wú)征兆的改變簽訂地點(diǎn)，乙公司多支出了相當(dāng)費(fèi)用，但由
于最后與甲公司達(dá)成了協(xié)議，也就不追究甲公司的“締約過(guò)失責(zé)任”。在本
案中，甲公司突然改變簽約地點(diǎn)的行為實(shí)際正是違反了不必然合同不成立、
無(wú)效或被撤銷的先合同義務(wù)，這種行為并不一定會(huì)導(dǎo)致合同最終不能成立，
乙公司仍然可以前往改變后的地點(diǎn)簽約。如果本案中，甲公司沒(méi)有其他任
何行為而合同最終沒(méi)有簽訂，則必然是乙公司在可以選擇前往簽約的情況
下放棄了該意圖，既然已經(jīng)沒(méi)有簽約的意愿，“信賴該合同有效成立”的利
益即信賴?yán)�益也就消失了。這時(shí)即使合同不成立，也無(wú)從談起信賴?yán)�益�?br>損失，因此違反合同不成立、無(wú)效或被撤銷的先合同義務(wù)不會(huì)導(dǎo)致信賴?yán)��?br>的損失，也就并非締約過(guò)失行為，進(jìn)而可推論違反先合同義務(wù)行為的范圍大
于締約過(guò)失行為，二者是包容與被包容的關(guān)系。
3．?dāng)U大論將導(dǎo)致與其他法律制度的沖突，困惑司法實(shí)踐。每一項(xiàng)法律
制度都有其保護(hù)的利益范疇，如果現(xiàn)存法律制度尚能夠保護(hù)某種利益，那么
也就沒(méi)有必要擴(kuò)展其他法律制度的利益范疇來(lái)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。締約過(guò)失責(zé)
任保護(hù)的是相對(duì)人的信賴?yán)�益，只有在�?dāng)事人實(shí)施締約過(guò)失行為損害了相
對(duì)人的信賴?yán)�益時(shí)方能適用。而在違反不必然導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或者
被撤銷的先合同義務(wù)的情形下，現(xiàn)有法律制度如侵權(quán)法、民法等等足以保護(hù)
相對(duì)人的利益，不必?cái)U(kuò)展締約過(guò)失責(zé)任的適用范圍，以免造成法律制度之間
不必要的重疊與沖突，給司法實(shí)踐帶來(lái)不便。現(xiàn)舉兩例分析。
對(duì)于因水桶滑落砸傷顧客的案例，實(shí)際可以適用侵權(quán)法與民法代理制
度的相關(guān)規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為在締約過(guò)程中當(dāng)事人雙方所負(fù)的注意義務(wù)較
普通侵權(quán)法律關(guān)系當(dāng)事人為高，采用侵權(quán)制度不足以保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?br>益。但筆者認(rèn)為這種注意義務(wù)僅存在量的差別，而只有質(zhì)的差別才能導(dǎo)致
采用另外一種法律制度的程度。首先水桶砸人與合同最終是否成立沒(méi)有必
然聯(lián)系，商店違反的保護(hù)義務(wù)還僅僅是不必然導(dǎo)致合同不成立的先合同義
務(wù)，與締約過(guò)失行為違反的先合同義務(wù)存在質(zhì)的差別；其次水桶砸到正在與
店員商談的顧客與水桶砸倒碰巧路過(guò)的顧客在侵權(quán)四要件特別是客觀損害
后果上并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別；最后通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任追究商店的責(zé)任還不如
通過(guò)代理關(guān)系追究作為店員的被代理人商店的責(zé)任來(lái)得明了，讓人信服。
因此，本案不應(yīng)當(dāng)適用締約過(guò)失責(zé)任制度。
對(duì)于任意改變談判地點(diǎn)的案例，筆者認(rèn)為實(shí)屬商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不至于上升到
追究締約過(guò)失這種法律責(zé)任的高度。刑法上有個(gè)著名的原則稱為刑法的謙
抑原則，其理論源頭即為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制對(duì)公民有懲戒作用的法律責(zé)任的濫
用，因此在民法中也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，追究民事法律責(zé)任的前
提在于行為所造成的損害后果是行為之初，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定所不預(yù)期
的，如果在預(yù)期的范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)屬于正常的風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人自行承擔(dān)責(zé)任。
行人在街上散步，根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定禁止機(jī)動(dòng)車沖上人行橫道，因此這種情
。
況不在當(dāng)事人預(yù)期范圍之內(nèi)，一旦發(fā)生才能追究駕駛者的法律責(zé)任。但是
根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定是不禁止行人非故意相撞的，因此行人能夠預(yù)期到這種
事故的發(fā)生，這時(shí)不能追究撞人者的法律責(zé)任。同樣本案中，談判地點(diǎn)的改
變是否在行為人根據(jù)法律規(guī)定的預(yù)期范圍之內(nèi)呢?若甲公司在北京，乙公
司在天津，雙方有可能把簽約地點(diǎn)定在離他們最近的唐山，但也有可能定在
新疆阿勒泰，也就是說(shuō)到阿勒泰訂約的成本已經(jīng)處在當(dāng)事人行為之初的預(yù)
期之中了，屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇。后來(lái)一方對(duì)簽約地點(diǎn)的突然改變，雖
然有違誠(chéng)實(shí)信用原則，但是并非違反誠(chéng)實(shí)信用原則的都應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任，
在并未突破法律界限的情況下，適用締約過(guò)失責(zé)任有濫用法律責(zé)任之嫌。
綜上所述，擴(kuò)大論實(shí)際存在自身尚未能克服的缺點(diǎn)，探究締約過(guò)失責(zé)任
的原意，締約過(guò)失責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照耶林教授的觀點(diǎn)，僅僅限制在違反
必然導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或者被撤銷先合同義務(wù)并最終導(dǎo)致合同未能成
立的范圍內(nèi)，任意的擴(kuò)大其適用范圍會(huì)造成理論上灰色地帶過(guò)多，給實(shí)際操
作也將帶來(lái)諸多不便。從《德國(guó)民法典》第122條、179條、307條、309條、
523條、600條、694條對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定也可以看出，第122條、179
條、307條、309條是從原則上規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)在合同不能有效
成立的情況下適用；而第523條、600條、694條雖然規(guī)定在合同有效成立的
情況下仍然可以追究締約過(guò)失責(zé)任，但這僅僅是對(duì)贈(zèng)與合同、出借合同以及
保管合同的個(gè)案擴(kuò)展，并未擴(kuò)及其他所有合同。[1]我國(guó)的法律移植應(yīng)當(dāng)是
批判的移植，不加選擇的全盤照搬，結(jié)果不僅與法理不符，也會(huì)脫離中國(guó)實(shí)
際，給司法活動(dòng)造成障礙。