第二章商法的法律淵源
第一節(jié) 商事制定法
一、商事制定法的層級
法律淵源是法律的表現(xiàn)形式。各國商法的法律淵源通常首先表現(xiàn)為本國立j
法機關制定的商事制定法。在我國，商事制定法包括憲法中有關商法的規(guī)定、商i
事法律、商事行政法規(guī)與地方性法規(guī)等多個層級，這些制定法構成了我國商法最j
主要的淵源。
憲法是國家的根本大法，只在極少情況下直接適用于商事活動。但憲法的’
規(guī)定是我國其他法律，也是商法的統(tǒng)率，因此對商法也有重要影響，是商事根本
法。我國的一般商事立法都不得違背憲法的規(guī)定。
憲法之下是商事法律，即由全國人民代表大會或其常務委員會通過的法律，
大體又可分為兩部分。一部分是對商法基本問題進行規(guī)范的法律，如對商法的
宗旨、概念、調(diào)整范圍、地位和作用、商事主體制度、商事行為制度等進行的規(guī)定。
這部分內(nèi)容在民商分立的國家主要規(guī)定在商法典中，在民商合一的國家則主要
規(guī)定在民法典中。我國當前既沒有商法典，也沒有民法典，關于商法的這部分規(guī)
定，有些散見于單行立法中，有些則可在《民法通則》、《合同法》等法律中找到依
據(jù)。另一部分是對特定商事領域進行規(guī)范的法律，即各種商事特別法或商法的
部門法。傳統(tǒng)上認為屬于商事特別法的包括公司法、票據(jù)法、保險法、海商法、破
產(chǎn)法等法律。這些法律可能被包含在商法典中，也可能以單行法的形式存在于
商法典之外，我國都是以單行立法的形式規(guī)定的。無論如何處理，商事特別法都
應該受商事一般性制度的約束。
商事法律之外，我國還存在大量的商事行政法規(guī)以及地方法規(guī)。行政法規(guī)
是由國務院頒行的規(guī)范性文件。如國務院頒布的《中華人民共和國公司登記管
理條例》、《關于股份有限公司境外上市外資股的規(guī)定》，等等。地方性法規(guī)是由
地方人大制定的規(guī)范性文件。如深圳人大于1999年發(fā)布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事
條例》。依據(jù)憲法和商事法制定的各種商事規(guī)章等規(guī)范性文件也是商法制定法
淵源的組成部分。
不論是在民商合一還是民商分立的國家，作為商法淵源的法律，一般都認為
既包括商法的規(guī)定，也包括民法的規(guī)定。這是因為民法是私法的一般法，民法規(guī)
定適用于商事法律沒有特別規(guī)定的所有私法問題。但對這個問題，商法學理論
上也尋在著不同看法。
在我國，最高人民法院的司法解釋不屬于立法范圍，不構成法律淵源。但最
高人民 法院對法律有解釋權，其發(fā)布的有關商事規(guī)則的解釋意見或者指示對商
事案件 的處理有非常重要的指導作用。
二、商事法律的規(guī)范性質(zhì)
商事法律包括強制性的法律與任意性的法律。強制性的法律是當事人不得
以自己的意思排除其適用的法律。任意性的法律則只在當事人沒有相反意思時
才起 作用，主要起補充作用。法律的強制性與否有時可以從條文本身的措辭上
體現(xiàn)，但在許多情況下，要由法官對法律作出定性。商法本質(zhì)上是私法，因此商
法的規(guī)范 以任意性規(guī)定而非強制性規(guī)定為主。在某一項商事規(guī)則的性質(zhì)是任意
性還是制性不夠清楚時，應該傾向于解釋為任意性的規(guī)定。
第二 節(jié) 商事慣例
二、商事慣例作為一種法律淵源
在多數(shù)國家，商事慣例或商事習慣都被承認為商法的一種法律淵源。如
《日本商法典》第l條規(guī)定：“關于商事，在本法無規(guī)定的情況下，適用商習慣法，
在沒有商習慣法的情況下適用民法。”在法國，習慣被認為是“法律之外的法
律” 能彌補制定法的不足，而且商法中經(jīng)常采用不久前才被承認的習慣。在
“民商合一”的國家，往往也在民法典中確定習慣的法律淵源地位。如1907年
《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項，法院應依習慣法裁判
空。”美法系的國家更是普遍承認習慣的法律地位。
慣例的約束力在國際商事立法中也得到了普遍承認。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公
約》條規(guī)定：“雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣
做法 ，對雙方當事人均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同
意他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這
種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并
為他們所經(jīng)常遵守。”聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》
第28條第4款及《仲裁規(guī)則》第33條規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的
過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經(jīng)當事人各方同
意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作
出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例。”
我國沒有專門的《商法典》，但在單行的商事立法中，一般都有肯定慣例的
法律淵源地位的相關條款。如我國《海商法》第268條第2款規(guī)定：“中華人民
共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用
國際慣例。”我國《票據(jù)法》第96條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際
條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保
留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，
可以適用國際慣例。”我國《民法通則》第142條也規(guī)定，中華人民共和國法律和
中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
由于我國《海商法》與《票據(jù)法》，包括《民法通則》等都只規(guī)定了“國際慣
例”的法律效力，而且都規(guī)定在“涉外關系的法律適用”部分中。因此一般商事
關系中，慣例或習慣居于何種地位仍然缺乏規(guī)定，需要法律進一步明確。在我國
民商法理論上，學者多主張承認習慣的效力，但也有一些學者基于在現(xiàn)代民商事
法律規(guī)范中，原來的一些習慣和商業(yè)慣例大多數(shù)都已經(jīng)轉變?yōu)榉闪耍耆鳛?br>習慣和商業(yè)慣例存在的已經(jīng)不多，以及習慣難以確定其是否應該作為法律淵源
等理由，反對將習慣視為法律淵源。我國《合同法》多處提到“交易習慣”，如該
法第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易
習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”第6l條、第92條、第368條等也
有類似規(guī)定。對于《合同法》中的這類規(guī)定能夠表明我國已承認交易習慣或商
業(yè)慣例是合同法的法律淵源，學理上也有正反兩種理解。 但無論如何，這些規(guī)
定表明了習慣或慣例在我國民商法立法中正得到更多的重視。
二、商事慣例的確認與效力
習慣或慣例雖然是各國公認的商法淵源，但何為“習慣”，各國規(guī)定卻很不
明確，也不一致。許多國家將習慣分為兩種，一種是“習慣”，一種是“習慣法”。
習慣是事實上存在的，通常在某個地區(qū)的范圍內(nèi)流行的商事做法；習慣法則是法
律確認的，通常在全國范圍內(nèi)通行的商事做法。習慣的權威性來自合同，通常只
在當事人相約排除法律任意性規(guī)定而適用習慣時才產(chǎn)生拘束力，習慣法的效力
來自于法律規(guī)定，在當事人之間具有強制性，可以不依當事人的意思表示而適
用。但對“習慣”與“習慣法”的這種劃分標準并不十分準確，不同國家之間的差
異性也很明顯。即使承認這種劃分的國家，也多半同時承認，這種刻意的區(qū)分并
不容易，也并無太大的實際意義。
我國只承認“國際慣例”是商法的淵源。這種淵源的效力是補充性的，即其
效力低于商事制定法。只有在制定法對某一問題沒有規(guī)定時，才可以援引慣例。
而且制定法可以廢除一項先前的慣例，而慣例卻不能抵觸制定法。但慣例的補
充效力只是相對于商事法律而言，在對某一商事問題商事法律沒有規(guī)定，卻存在
一項商事慣例，以及一條民法的相關規(guī)定時，應該適用慣例而非民法的規(guī)定。
慣例的確認是一個困難的問題。我國法律規(guī)定了“國際慣例”的法律淵源
地位 ，卻沒有規(guī)定其判斷標準。根據(jù)各國立法和司法實踐，通常，一項做法要構
成慣 例或習慣，應該具備明確性、長期適用性和普遍接受性等多項標準。對何為
“明確”、“長期”或“普遍”，很難給出一個定量的標準，只能由司法機關根據(jù)法
律_的性質(zhì)與個案的情況具體掌握。如由于商法的變動比較頻繁，相應地，商事習
慣的形成時間就不應要求很長。
三、商事慣例與“商人法”
“商人法”(1ex mercatoria)被認為是古代商人自發(fā)產(chǎn)生的一種法律規(guī)范。它
是以商人自治規(guī)則的形式出現(xiàn)，其代表是中世紀的三大海法等。
“商人法”在歷史上的存在很少引起異議。但對于它在當今商業(yè)實踐中的
地位和作用，則有許多不同的看法。有學者提出，商人法的發(fā)展可分為兩個階
段 ，一是舊的商人法，這是指從古代沿襲下來的，以習慣為基礎的專門適用于商
人之間的規(guī)則。二是新商人法，這是指20世紀中期以后，以國際商法的形式復
興的商人法。“國際商法的出現(xiàn)，是我們時代最重要的法律方面的發(fā)展之一，盡
管這一發(fā)展幾乎并未引起法學院教師們的注意。……這一新的法律部門令人難
以捉摸：它不是建立在通常的制定法或判例的基礎上，而是淵源于慣例與習慣性
傲l怯。從這個意義上說，它超出法律之外。”
新、舊商人法在性質(zhì)上都是一種商人的自治規(guī)則。但新商人法與舊商人法
的不同在于，舊商人法主要是在主權國家的商事立法以前存在，新商人法則是與
國家制定的商法并存的。學者們希望新商人法能解決商法被納入國家立法范疇
后，在各國商法之間出現(xiàn)的不一致和相互沖突的問題。“新的商人習慣法在性
質(zhì)上屬于‘自治’法。它試圖制定出自己的法規(guī)，該法規(guī)與國內(nèi)法無關并獨立于
任何國內(nèi)法，它建立在普遍承認的合同自由和商事仲裁裁決這兩條孿生原則基
礎上，并由調(diào)整有關專門問題的國際立法加以補充。新的商人習慣法表現(xiàn)為國
際商業(yè)界采納的貨物買賣共同條件與標準合同格式，以及由各國納入其本國法
中的 國際公約和統(tǒng)一法。新的商人習慣法建立在國際商業(yè)中普遍采用的做法和
世界各地商人們的共同意識的基礎上，它是所有從事國際貿(mào)易國家的共同的法
律，是普通法、大陸法、自由市場經(jīng)濟和社會主義國家的法學家們相互了解與交
流的講壇。新的商人習慣法將成為全世界第一個共同法律，它將為貿(mào)易代替武
力的階段提供背景。”①新商人法的最大特點，就是在國家立法以外存在，與國家
立法平行發(fā)展，因此被視為“第三種法律秩序”。
商人法與商事慣例有相似之處。但不論新舊的“商人法”，都并不等于“商
事慣例”。商人法主要是商人自治的產(chǎn)物，由商事慣例、一般條件、合同條款和
一般法律原則等構成，其約束力來自于商人的自覺遵守和商人集團內(nèi)部的紀律
約束。“商事慣例”則是商法的淵源之一，經(jīng)國家立法予以確認，由國家強制力
保障實施。新商人法被視為獨立于國內(nèi)法的自治法，在國際商事仲裁中已經(jīng)得
到比較廣泛的適用。但在國內(nèi)商事訴訟中，則很少被承認為審判的依據(jù)。一項
規(guī)則可能既能被視為商人法，也能被視為商業(yè)慣例，但二者的性質(zhì)和地位并不
相同。
第三節(jié) 商事國際條約
一、商事國際條約的地位
商事國際條約是國家與國家之間簽訂的有關商事內(nèi)容的國際條約。在商法
領域存在大量的國際條約，但并非所有商事國際條約都是我國法律的淵源。只
有我國締結或參加的國際條約，經(jīng)過我國立法機關核準后，才能對我國生效，從
而成為我國法律的組成部分。
我國締結或參加的國際商事條約作為我國法律體系的一部分，與我國立法
機關制定的國內(nèi)商法都是商法的淵源，但二者效力并不完全相同。雖然我國憲
法沒有條約適用的規(guī)定，我國也沒有商法典，但在《民法通則》和一些單行商事
立法中，都有對國際條約與國內(nèi)法適用關系的規(guī)定。如《民法通則》的“涉外民
事關系的法律適用”一章中規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同
中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共
和國聲明保留的條款除外。”《海商法》等許多其他商事法律中也有類似規(guī)定。
除此以外，最高人民法院1987年發(fā)布的《關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》
第1條也規(guī)定：“涉外案件應依照我國法律規(guī)定辦理，以維護國家主權。同時亦
應恪守我國參加和簽訂的多邊或雙邊條約的有關規(guī)定。當國內(nèi)法以及某些內(nèi)部
規(guī)定同我國所承擔的條約義務發(fā)生沖突時，應適用國際條約的有關規(guī)定。根據(jù)
國際法的一般原則，我國不應以國內(nèi)法為由拒絕履行和承擔國際條約規(guī)定的義
務。”根據(jù)這些規(guī)定，在我國法律體系中，國際條約的效力要高于國內(nèi)制定法的
效力二者在適用中出現(xiàn)沖突時，要以國際條約為準。
二、商事國際條約的適用
商事國際條約對我國生效，并不表明必然在我國直接適用。國際條約能否
在國內(nèi)適用，主要是指國內(nèi)公民、企業(yè)能否直接依據(jù)條約的規(guī)定在國內(nèi)法院提起
訴訟，以及國內(nèi)法院能否直接依據(jù)條約的規(guī)定審理和裁斷案件。對這個問題，世
界各國多是用憲法規(guī)定國際條約的法律地位以及適用問題。主要的方法，包括
直接 適用和間接適用。但我國建國以后先后制定的四部憲法對這一問題都沒有
規(guī)定，這是比較少見的。由于我國憲政制度的缺位，國際條約在我國應如何適用
一直是一個有爭議的問題。
從我國當前適用商事國際條約的立法和司法現(xiàn)狀分析，我國對商事國際條
約適用大致遵循兩條原則：一是“內(nèi)外有別”，即主要只在具有涉外因素的國
際商事糾紛中直接適用國際條約，在不具有涉外因素的商事糾紛中雖然也曾出
現(xiàn)過適用條約的情形，但數(shù)量很少，而且判決后多遭到各方的批判。二是“公私
有別”，即并非對所有條約一視同仁地對待，而是要分析具體條約的性質(zhì)決定適
用或不適用。從性質(zhì)上看，商事國際條約可以分為公法性的條約和私法性的條
約，從我國法院的司法實踐看，對我國參加的私法領域的商事國際條約如《聯(lián)合
國國際銷售合同公約》一般是直接適用。最高人民法院1989年發(fā)布的《關于印
發(fā)《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要)的通知》也明確規(guī)定：
鑒于我國已加入1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，承擔了執(zhí)行該公約
的義務。從1988年1月1日起，我國公司同該公約其他締約國的公司訂立的合
同。如未另行選擇所適用的法律，將自動直接適用該公約的有關規(guī)定。法院應當
按該公約的規(guī)定處理它們之間的糾紛。”而對公法領域的商事國際條約，如世界
貿(mào)易組織的各項規(guī)則，則很少直接適用。最高人民法院2002年8月27日發(fā)布
的《關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》中就規(guī)定，人民法院審理國際
貿(mào)易行政案件，應當依據(jù)中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及相關的地方性法
規(guī)．從而排除了法院直接適用WTO規(guī)則的可能性。這意味著當事人不能在我
國依據(jù)WTO規(guī)則起訴，法院也不能直接依據(jù)WTO規(guī)則判決。
不能直接適用的國際條約并非對我國沒有拘束力。為了履行我國承擔的國
際義務，我國通常是通過將相關國際條約轉化為國內(nèi)法，再通過適用國內(nèi)法間接
執(zhí)行國際條約的義務。如在《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》
對我國生效后，我國相應制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和《中
華人民共和國領事特權與豁免條例》，將兩公約的內(nèi)容納入我國國內(nèi)法律體系。
在我國批準聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》后，全國人大制定了《中華
人民共和國婦女權益保障法》加以實施。類似在參加國際條約后制定相應國內(nèi)
法加以實施的情況還很多。就WTO規(guī)則而言，我國一方面采取了“間接適用”
的方式，將WTO規(guī)則轉化為國內(nèi)法再實施。如為了履行WTO反傾銷協(xié)定，我
國制定了與該協(xié)定幾乎完全一致的《中華人民共和國反傾銷條例》。這樣通過
執(zhí)行我國的反傾銷規(guī)則，也就間接執(zhí)行了WTO規(guī)則。另外一方面，我國法院在
審理國際貿(mào)易行政案件時采用了“一致解釋原則”，即在國內(nèi)法有兩種以上的合
理解釋，其中有一種與WTO規(guī)則一致時，應按與WTO規(guī)則一致的意思解釋國
內(nèi)法。
我國已經(jīng)參加大量的商事國際條約，司法實踐中也已經(jīng)比較頻繁地在根據(jù)
我國締結或參加的國際條約審理案件。僅據(jù)對去年我國海事法院審理的案件的
不完全統(tǒng)計，適用國際條約審理案件的就有近二十起。其中在涉外的船舶碰撞
中，幾乎都直接適用了我國參加的1972年《國際海上避碰規(guī)則》。其他如1980
年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1974年《國際海上人命安全公約》等都是
經(jīng)常被我國國內(nèi)法院直接適用的國際公約。
商事國際條約在我國適用的一大問題，是法律依據(jù)不夠充分。上文所謂
“內(nèi)外有別”、“公私有別”的原則只是學理上的提法，并非既定的法律原則。實
踐中相反的情況也有出現(xiàn)。如我國海事法院在審理油污損害賠償案件時，鑒于
我國尚無這方面的國內(nèi)立法，多次在沒有涉外因素的案件中也直接適用了我國
參加的1969年《油污損害民事責任公約》。而有的國際公約，如《聯(lián)合國海洋法
公約》，從性質(zhì)上看是比較明顯的“公法性的”國際公約，但仍然在一些案件中被
我國法院直接適用。尤其是，這兩條原則的適用標準是不確定的。如“內(nèi)外有
別”是以有“涉外”為依據(jù)，但到底什么是涉外?以當事人有不同國籍還是什么?
“公私有別”是以條約劃分為“公法性”的與“私法性”的為依據(jù)，但到底哪些條
約可以視為公法性的，哪些可以視為私法性的?這些都沒有準確的答案。這樣，
我國立法司法中適用國際條約的混亂就難以避免。
不僅如此，我國法院在司法實踐中，還出現(xiàn)了直接適用我國并未參加的國際
公約的情況，如直接適用我國并未參加的《海牙規(guī)則》審理海上貨物運輸合同糾
紛案件。這種做法應該是不妥當?shù)摹２还車H條約在國際社會被多么普遍地接
受，國際條約在我國的法律效力完全來自于我國立法機關的認可，并不存在真正
意義上的從國際社會“空降”而來的商法的“國際法淵源”。
第四節(jié) 其他商法淵源
一、商事判例
在英美法系國家，判例是法律的主要淵源。大陸法系國家一般不承認判例
的法律地位，法院的判決只對本案有拘束力。但大陸法系對于判例的傳統(tǒng)觀點
近年正在發(fā)生某種轉變。一些國家開始承認法院判決對于法律的修改和完善所
能起到的作用，判例實際上取得了法律淵源的地位。我國從來不承認判例具有
法律淵源的地位，法院不能直接援引先例裁斷案件。但上級法院的判例往往對
下級法院起指導作用。
二、商法學說
一般而言，學說不是法律淵源，并不具有強制性。但學說通過對商法的解
釋、說明、批評、建議，不僅可能影響立法者，也可能對法院起引導作用。很多判
例制定的規(guī)則來自于學理。由于長期以來，我國商法研究比較落后，商法學說沒
有像民法學說那樣形成完整的體系，但學說仍然在商事立法、司法中起著積極活
躍的作用。
三、一般法律原則
有些國家還承認“一般法律原則”的淵源地位。如美國《統(tǒng)一商法典》第
l-103條的題目就是“一般法律原則應作為本法的補充”，該條具體規(guī)定：“在本
條沒有具體條款予以排除的情況下，普通法和衡平法的各項原則，包括商人法和
涉及合同能力、本人和代理人、禁止反悔、欺詐、虛偽說明、脅迫、強制、錯誤或破
產(chǎn)的法律，或其他使合同生效或失效的法律，應作為本法的補充。”而泰國《民事
和商事法典》規(guī)定：“凡屬法律規(guī)定范圍內(nèi)的案件，都適用法律；無法律規(guī)定者，
按當?shù)亓晳T決定；當?shù)責o該習慣的，類推適用最近似情況所能適用的規(guī)定；如再
無此類規(guī)定的，按一般法律原則決定。”
有學者主張，在我國商法實踐中，由于沒有獨立的商法典，部門商事法也不
夠完善，在這種情況下，將一般法律原則作為商法的法源，對于解決目前商事規(guī)
范內(nèi)的不周延性有著更為突出的作用。就具體實踐而言，可以以民法中的一些
基本原則作為解決商事糾紛的直接法律依據(jù)。
四、商事自治法
有的國家，如日本，還承認“商事自治法”的法律淵源地位。所謂“商事自治
法”，是指各個單位、團體為了規(guī)范其內(nèi)部成員而自主制定的規(guī)則。在企業(yè)關系
方面，自治規(guī)則只要為法律法規(guī)所認可，就與法律一樣產(chǎn)生拘束力。而且，在這
些團體范圍內(nèi)，它比任何法律都處于優(yōu)先地位，是首先適用的規(guī)范。
商事自治法的起源被認為可追溯到古代商人組成的基爾特的組織規(guī)則。現(xiàn)
代生活中的公司章程，是根據(jù)公司法的相關規(guī)定制定的，一般被作為典型的商事
自治法。其他像票據(jù)交易所規(guī)則、商業(yè)行會規(guī)約，也常常被視為商事自治法，但
由于對其屬性法律并未明確規(guī)定，因而日本商法學界沒有統(tǒng)一的認識。④
此外，標準合同范本或標準合同條款等在商事交易中大量使用。如銀行業(yè)、
保險業(yè)、證券業(yè)、運輸業(yè)、倉儲業(yè)等行業(yè)中，相關企業(yè)大多使用格式條款或者一般
交易條款與用戶簽約。法學界通常認為這些標準合同范本或合同條款也屬于商
事自治法的一部分，但內(nèi)容顯著不當者無效。但是也有學者認為，由于這種交易
中，交易雙方的經(jīng)濟地位不平等，談判實力懸殊，在交易中弱勢一方往往只能單
方面接受，因此不應該把企業(yè)一方制定的合同條款作為法律的淵源。
在我國，是不承認所謂“商事自治法”的法律淵源地位的。
