摘要：由于現(xiàn)行刑法中沒有相關(guān)規(guī)定，男性間性侵犯的現(xiàn)象大量在法律空白中蔓延，造成了巨大的社會(huì)危害。因此必須從犯罪對(duì)象和犯罪手段兩個(gè)方面著手對(duì)男性間性侵犯行為進(jìn)行深入研究，并力求能夠從立法上平等保護(hù)男性的性權(quán)利。
關(guān)鍵詞：平等／男性性權(quán)利／同性性侵犯／刑法
目前，我國男性間同性性侵犯，特別是暴力性性侵犯存在法律空白。當(dāng)男性被同性性侵犯后，從人情、道德甚至法理上講，加害人都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，但恰恰現(xiàn)行刑法法律條文中沒有關(guān)于此方面的規(guī)定．出現(xiàn)了法律空白。由于立法上的空白，按照罪刑法定的原則，加害人無罪，至多只會(huì)受到行政處罰，而被害人的救濟(jì)途徑只能請(qǐng)求民事侵權(quán)賠償。如果不能及時(shí)修改完善刑事立法，對(duì)此類行為予以嚴(yán)厲打擊，將會(huì)放縱加害人，也容易誘發(fā)被害人采取私力救濟(jì)的方式，采用違法手段報(bào)復(fù)加害人，造成社會(huì)秩序被進(jìn)一步破壞。由于男性問的主要性行為方式是雞奸，非常容易傳染性病與艾滋病，較之其他侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，會(huì)造成更為巨大的社會(huì)危害。因此，筆者認(rèn)為必須著手對(duì)男性間性侵犯行為進(jìn)行深入研究，并力求能夠從立法上平等保護(hù)男性的性權(quán)利。
一、男性間同性性侵犯案件的特點(diǎn)分析
筆者通過對(duì)收集到的典型案例進(jìn)行研究分析后，發(fā)現(xiàn)男性同性間性侵犯主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1．被害人普遍年紀(jì)較輕，體格瘦弱，男子氣質(zhì)較為缺乏，自我保護(hù)能力和意識(shí)較差，往往是未成年人、打工者、監(jiān)獄里身材較瘦小的服刑者等等。例如：2005年3月，吉林省一個(gè)15歲的男孩搶劫鄰家的lO歲男孩，爾后又將他“強(qiáng)暴”。當(dāng)日，被害人同家人到公安機(jī)關(guān)報(bào)了案。后加害人被警方抓獲，對(duì)搶劫、“雞奸”的事實(shí)供認(rèn)不諱，但僅判處搶劫罪。2003年11月，廣東省某小學(xué)男教師葉某將自己班上的兩名五年級(jí)男學(xué)生雞奸，后被以猥褻兒童罪提起公訴。
2．加害人是同性戀者的情況較多，而被害人往往不是同性戀者，不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為同性戀的性行為。且也有許多案例中加害人和被害人均不是同性戀者或偏愛同性的人，更多的是出于發(fā)泄性壓抑和欺凌弱小的變態(tài)心理，最典型的就是監(jiān)獄里的狀況．而這種情況下，被害人往往為了避免自己再次受害而轉(zhuǎn)變?yōu)橄乱淮吻址富顒?dòng)的幫兇。另外，在民工中也存在這個(gè)問題，許多民工進(jìn)城之后，由于繁重的體力勞動(dòng)和缺少正常的性生活，也會(huì)發(fā)生同性性行為，但他們大多都不是同性戀，只是因?yàn)闆]有條件去找異性才選擇男性發(fā)泄欲望，因而不能把此類同性性行為與同性戀等同。
3．遭受同性性侵害后由于缺乏公力救濟(jì)途經(jīng)，被害人往往會(huì)采取諸如殺害加害人等違法的甚至極端的報(bào)復(fù)手段，反之被害人若無力報(bào)復(fù)，則會(huì)選擇自殺。例如：浙江某地，打工者陳某被其雇主顏某猥褻，陳某向公安局報(bào)案被告之不予受理后遂向司法局尋求法律援助，同樣無果。陳某爬匕司法局外墻欲跳樓自殺，數(shù)百名群眾圍觀引起交通堵塞和市區(qū)秩序混亂。又如：2004年2月，哈爾濱一男性因遭同性“奸淫”憤而殺人。
4．由于男性間采取的猥褻方式除雞奸外多為手淫、口交、親吻、摳摸等加害方式，較之男性強(qiáng)奸女
性，男性間同性性侵犯取證比較困難。
5．增加了傳播性病和艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)。在發(fā)生同性性侵犯時(shí)，雞奸非常容易傳染性病與艾滋病，施暴者精液中的艾滋病毒極易通過直腸粘膜內(nèi)的細(xì)微損傷處，與對(duì)方的血液接觸而傳播。
6．對(duì)于犯罪證據(jù)的收集、檢驗(yàn)較女性為受害者的情況更為困難，因?yàn)榕员磺趾r(shí)精液經(jīng)常會(huì)遺留在陰道中，而在男性受害者往往集中在肛門或者口腔中，若提取不及時(shí)就很容易喪失時(shí)機(jī)；且多數(shù)情況下由于男性性侵犯多采取肛交的方式，而肛口括約肌的敏感反應(yīng)及直腸黏膜無法分泌潤滑液，即使是男性間自愿采取這種方式進(jìn)行性交，也會(huì)對(duì)肛口括約肌造成損傷，所以很多時(shí)候僅憑法醫(yī)學(xué)鑒定無法準(zhǔn)確判斷損傷是否是強(qiáng)迫性行為造成的。
二、男性性權(quán)利刑法保護(hù)缺失的成因分析
(一)中國傳統(tǒng)社會(huì)文化的影響。西方由于受基督教教義的影響，同性戀尤其是男同性戀要被處以極刑和受到最嚴(yán)重的歧視和極端不公平的待遇。而我國傳統(tǒng)文化對(duì)與性有關(guān)的話題一方面諱莫如深，另一方面卻對(duì)男性間同性愛戀采取較為寬容的態(tài)度，在封建貴族、文人雅士甚至皇室中素有眷養(yǎng)孌童、寵信男寵的風(fēng)氣。由于男性間的性行為多發(fā)生在一方是封建社會(huì)所保護(hù)的特權(quán)階層中，所以傳統(tǒng)文化多回避這個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，不持批評(píng)和反對(duì)的態(tài)度，還把“斷袖”、“分桃”作為一種雅事記載、留傳。故時(shí)至今日這種社會(huì)現(xiàn)象仍未受到充分重視。
(二)中國傳統(tǒng)法律文化的影響。在封建社會(huì)中，女性的性權(quán)利就其根本不是其本身的權(quán)利，是一種父權(quán)、夫權(quán)甚至族權(quán)。奸淫、猥褻婦女等行為是對(duì)男性尊嚴(yán)的褻瀆、對(duì)男性性資源的掠奪或者對(duì)家族財(cái)富的盜竊。嚴(yán)懲奸淫、猥褻婦女等犯罪行為的立法目的是為了維護(hù)封建的倫理綱常，強(qiáng)化女性對(duì)于男性、家族的依附。故貞操演變成女性的專利，男性作為天然的強(qiáng)者永遠(yuǎn)是性關(guān)系的主導(dǎo)者、性資源的占有者。隨著社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)步，當(dāng)女性不再被視為男性的附屬時(shí)，其性權(quán)利受到了廣泛的關(guān)注，立法上也進(jìn)行了嚴(yán)密的保護(hù)。而男性的性權(quán)利反而被淡忘出立法者的視野。
(三)對(duì)性侵犯犯罪的誤解。在犯罪對(duì)象上，公眾多認(rèn)為性侵犯僅局限于異性尤其是男性對(duì)女性的侵犯，忽略了男性被男性侵犯的情況。在犯罪手段上，將性交僅局限為傳統(tǒng)的陰莖--陰道方式，忽略其實(shí)從古至今就存在的口交、肛交、替代用品還有獸奸等性行為方式。
(四)我國現(xiàn)行刑法立法上的空白。現(xiàn)行刑法立法上的空白使這類案件的加害人得不到法律的有效制裁，受害人得不到有效保護(hù)，無形中放縱了此類犯罪，誘使了這類案件發(fā)生率逐年升高。1979年刑法的流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動(dòng)”包含了雞奸行為。1997年刑法取消了原流氓罪的法條，將流氓罪分解為4個(gè)新罪名，但都找不到有關(guān)雞奸行為的規(guī)定。因此1997年刑法生效后發(fā)生的雞奸行為，就不能再以犯罪論處。按照我國現(xiàn)行法律，如果男性違反女性的意志，以暴力、脅迫等方式與之發(fā)生性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪；如果男性違反另一男性的意志．以強(qiáng)迫、威脅等方式與之發(fā)生性行為的，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法律上，如果受侵害男性不滿十四歲，構(gòu)成猥褻兒童罪；但超過十四歲，侵害人往往不構(gòu)成犯罪。同樣強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的構(gòu)成犯罪，若猥褻、侮辱的對(duì)象為14歲以上男性則肯定不構(gòu)成此類犯罪。例如：1997年新刑法頒布不久，廣州街頭，一男青年被4個(gè)男子當(dāng)眾輪流雞奸，社會(huì)影響極其惡劣，但由于流氓罪已經(jīng)被廢除，故最終4名加害人只被處以勞動(dòng)教養(yǎng)。2005年6月，徐州籍男性劉某，在蘇州打工時(shí)因多次被男性老板雞奸，在忍無可忍的情況下，先向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案，后向虎丘區(qū)法院提起刑事自訴，但由于缺乏現(xiàn)有法律依據(jù)，法官裁定不予立案。
三、相關(guān)法律鏈接
(一)男性性權(quán)利平等保護(hù)的法律基礎(chǔ) 我國憲法第4條明確規(guī)定：中華人民共和國各民族一律平等；第33條規(guī)定：中華人民共和國的公民在法律面前一律平等，“國家尊重和保障人權(quán)”；第48條第一款規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有和男子平等的權(quán)利。”不僅憲法從不同的方面、層次對(duì)公民的平等權(quán)加以確認(rèn)和規(guī)定，其他各部門法也充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。由此可見公民的平等權(quán)，是指所有公民根據(jù)法律規(guī)定，享有同等的權(quán)利和承擔(dān)同等的義務(wù)，這意味著不僅要保護(hù)婦女、兒童，對(duì)于男性同樣要實(shí)現(xiàn)立法上的人文關(guān)懷，這樣才是真正的消除一切歧視追求實(shí)質(zhì)意義上的平等。我國刑法以保護(hù)公民的基本權(quán)利為主要任務(wù)，其中，公民的人身權(quán)利是公民基本權(quán)利的重要內(nèi)容，它包括了公民的生命權(quán)、健康權(quán)、性自由權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)等一系列公民依法享有的與其人身不可分離的權(quán)利，危害其中的任何一項(xiàng)權(quán)利，都構(gòu)威對(duì)公民人身權(quán)利的侵犯，都是與國家法律的規(guī)定相悖的，情節(jié)嚴(yán)重的理應(yīng)受到刑法的追究。那么對(duì)男性的性自主權(quán)、貞操權(quán)等I生權(quán)利作為構(gòu)架男性公民人身自由權(quán)利完整內(nèi)容的重要組成部分，同樣應(yīng)當(dāng)如同保護(hù)女性的性不可侵犯那樣給予法律上尤其是刑法上的保護(hù)。在治安管理處罰法中已經(jīng)出現(xiàn)猥褻他人的規(guī)定，其第44條規(guī)定“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”已明確猥褻的對(duì)象包括男性，這是我國立法上對(duì)同性性侵犯問題的一個(gè)重要突破。但“處五日以上十日以下拘留”的扣擊力度明顯不夠，因此必須加強(qiáng)刑罰方面的考慮。從訊事立法上看，1997年刑法第358條已經(jīng)將原來的組織、強(qiáng)迫婦女賣淫修改為組織、強(qiáng)迫他人賣淫，第359條也是采用的“引誘、容留、介紹他人賣淫”的語句，這折射出我國刑事立法對(duì)于男性間同性性行為已經(jīng)不再是回避的態(tài)度。因而，筆者認(rèn)為必須進(jìn)一步加大立法力度，將對(duì)同性性侵犯的刑事處罰問題提到議事日程上來。
(二)我國不同時(shí)期和不同地區(qū)關(guān)于男性間性侵犯行為的立法例
1．對(duì)于男性間性侵犯行為借助刑法予以制裁其實(shí)在我國是有先例的 清《刑案匯覽》卷五十二載嘉慶二十四年案：“張汶通因見年甫十二之趙淘氣兒面貌青白，商同石進(jìn)財(cái)將其輪奸已成。將張汶通比照輪奸良家婦女已成為首，擬斬立決。石進(jìn)財(cái)照為從同奸，擬絞監(jiān)候。”民國時(shí)期的刑法則在強(qiáng)制猥褻罪條款中規(guī)定：“對(duì)于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)獲他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑”。
2．在我國港、澳、臺(tái)地區(qū)針對(duì)男性間性侵犯問題已有具體立法 臺(tái)灣地區(qū)刑法關(guān)于妨害風(fēng)化的犯罪第221條強(qiáng)奸罪及準(zhǔn)強(qiáng)奸罪地區(qū)，第222條共同輪奸罪，第223條強(qiáng)奸殺人罪，第225條乘機(jī)奸淫猥褻罪，第229條詐術(shù)奸淫罪均規(guī)定犯罪對(duì)象為婦女。但224條強(qiáng)制猥褻罪與準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪規(guī)定犯罪對(duì)象為“對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或以他法，致使不能抗拒而為猥褻的行為。所謂猥褻，是指奸淫行為以外的一切滿足自己的性欲，或足以挑逗他人引起性欲的色情行為。”對(duì)于未滿14歲之男女的猥褻之行為稱之為準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪，其刑罰與強(qiáng)制猥褻罪同。第227條第2項(xiàng)猥褻少男少女罪，指對(duì)14-16歲的男女為猥褻行為。第228條利用權(quán)勢(shì)奸淫猥褻罪規(guī)定“對(duì)于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、救濟(jì)、公務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系服從自己監(jiān)督之人，利用權(quán)勢(shì)而奸淫或?yàn)殁C的行為。”第233條規(guī)定對(duì)于未滿16歲的男女無論是否以營利為目的，無論是否為良家男女，在明知的情況下加以引誘構(gòu)成引誘未滿16歲男女與人奸淫猥褻罪。第234條公然猥褻罪亦未強(qiáng)調(diào)犯罪對(duì)象僅限于女性。1999年，臺(tái)灣立法院通過刑法修正案將強(qiáng)制性交、強(qiáng)制猥褻從妨害風(fēng)化罪中分離出來單獨(dú)列第十六章妨害性自主罪，更體現(xiàn)加大了對(duì)公民性自主權(quán)的保護(hù)力度。澳門地區(qū)刑法關(guān)于侵犯性自由及性自決罪除第157條強(qiáng)奸罪規(guī)定犯罪對(duì)象限于女性外。第158條I生脅迫罪，第159條對(duì)無能力抗拒之人之性侵犯罪，第160條對(duì)被容留者之性侵犯罪，第161條性欺詐罪、第166條對(duì)兒童之性侵犯罪、第167條對(duì)受教育者及依賴者之性侵犯罪、第168條奸淫未成年人罪、第169條與未成年人之性欲行為罪均未將犯罪對(duì)象限于女性。 香港地區(qū)刑法第六章性犯罪除《刑事罪行條例》第11 8條強(qiáng)奸罪規(guī)定犯罪對(duì)象限于女性外，《刑事罪行條例》第122條非禮罪，被害人無論男女均可構(gòu)成。《刑事罪行條例》還規(guī)定了若干男性間性侵犯罪，包括：第118C條未滿21歲之男子的同性雞奸罪、第118E條與弱智者雞奸罪、第118F條男子非私下同性雞奸罪、第118G條促使男子同性雞奸罪、第118H條不滿21歲的男子間嚴(yán)重猥褻罪、第l 18I條男子與弱智男性間的嚴(yán)重猥褻罪、第118J條男子之間非私下的嚴(yán)重猥褻罪、第l 18K條促使男子之間進(jìn)行嚴(yán)重猥褻罪和第146條對(duì)不滿16歲的兒童實(shí)施之猥褻罪。
(三)國外關(guān)于男性間性侵犯行為的立法例
國外關(guān)于男性間性侵犯行為的立法例也提供了大量可供借鑒的先進(jìn)立法技術(shù)。 瑞士聯(lián)邦刑法典第5章針對(duì)性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為除將第190條強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象限定為女性外，第187條與兒童的性行為、第188條與被保護(hù)人的性行為、第189條強(qiáng)制猥褻、第191條奸污、第192條與病人、犯人、被告人之性行為、第193條利用他人困境、第198條性騷擾均未限定犯罪對(duì)象的性別。 美國得克薩斯州刑法關(guān)于性犯罪中有奸淫幼男的規(guī)定：任何婦女同18歲以下不是其丈夫的男孩性交的，會(huì)受到刑事處罰，若該男孩未滿10歲，處終身監(jiān)禁；10-15歲處20年以下監(jiān)禁；15-18歲處15年以下監(jiān)禁。 日本刑法除第179條強(qiáng)奸罪規(guī)定犯罪對(duì)象限于女性外，第175條強(qiáng)制猥褻罪對(duì)13周歲以上男女，使用暴力、脅迫進(jìn)行猥褻的處6個(gè)月以上7年以下有期徒刑；對(duì)未滿13周歲的男女，實(shí)施猥褻行為的和前款同樣處理。 瑞典刑法典第6章性犯罪，第1條強(qiáng)奸罪、第2條性脅迫罪、第3條性剝削罪、第7條性騷擾罪犯罪對(duì)象均不僅限于女性。 芬蘭、挪威、丹麥、俄羅斯、西班牙、德國、法國、加拿大情況類似，雖刑法典體例編排和罪名設(shè)置略有差異，但性犯罪的對(duì)象均不再僅限于女性。
四、完善我國現(xiàn)行刑法的建議
筆者認(rèn)為由于男性間性侵犯犯罪客觀方面的變化主要表現(xiàn)在犯罪對(duì)象的寬泛化和犯罪手段的多樣化這兩個(gè)方面，故在借鑒港、澳、臺(tái)地區(qū)和同外先進(jìn)立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)該從以下五個(gè)方面完善刑法對(duì)于男性間同性性侵犯的規(guī)定：
1．現(xiàn)行刑法分則第4章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中設(shè)一專節(jié)，名為“侵犯公民性權(quán)利罪”。
2．取消所有性侵犯犯罪中對(duì)被害人性別的規(guī)定，并且將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪更名為強(qiáng)制猥褻罪，將原有的強(qiáng)制侮辱婦女罪這一明顯屬于一般侵犯公民人身權(quán)利的犯罪并人刑法第246條侮辱罪中，而不再列在侵犯公民性權(quán)利罪這一專節(jié)，使我國刑法體系建構(gòu)得更加嚴(yán)謹(jǐn)。
3．重新界定“性交”、“猥褻”、“強(qiáng)制”的定義，并明確以其他方式實(shí)施性侵犯行為的罪名歸屬。筆者建議將使用性器進(jìn)入他人性器的均可定義成“性交”；凡性交以外的一切以滿足自己的性欲為目的的行為，或足以挑逗他人引起性欲的色情行為均可定義成“猥褻”，這樣無論以身體其他部位以及各種材質(zhì)的器物進(jìn)入他人性器或肛門的以及“口交”、獸奸的行為均可成立強(qiáng)制猥褻犯罪；對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)、詐術(shù)或以他法，致使不能抗拒而為性交、猥褻的手段均可定義成“強(qiáng)制”。
4增加利用權(quán)勢(shì)奸淫猥褻罪的規(guī)定，對(duì)于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、救濟(jì)、容留、公務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系服從自己監(jiān)督之人，利用權(quán)勢(shì)而奸淫或?yàn)殁C的行為皆入此罪。
5．我國將未成年人界定為14周歲以下，而按照聯(lián)合國的規(guī)定凡18周歲以下的均界定為兒童，筆者建議修改我國刑法，這樣一方面有助于與國際接軌，另一方面也可體現(xiàn)我國對(duì)未成年人的保護(hù)力度。
摘自：人大書報(bào)中心《刑事法學(xué)(2007年第10期)》
