習(xí)慣法：主要的非正式司法依據(jù)
盡管存在上述正式司法依據(jù)，但或因其原則性、暫定性較強(qiáng)而不便適用，或因其數(shù)量稀少、規(guī)定模糊而不敷適用。總之，案件的裁判依據(jù)尚存較大空白或漏洞，①其中尤以民事案件最為突出。這也使得習(xí)慣法、本院判例等非正式司法依據(jù)的存在并發(fā)揮實(shí)際效用成為必要與可能。就其與正式司法依據(jù)之關(guān)系而言，遠(yuǎn)非“補(bǔ)充與被補(bǔ)充”之類的簡(jiǎn)單關(guān)系模式所能涵括，而需根據(jù)案件類型及其他具體情況作情境式分析。
而若將該問(wèn)題置于國(guó)家與社會(huì)關(guān)系層面考察，則可得出某些更具一般意義的結(jié)論。我們認(rèn)為，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系盡管難以用比較精確的數(shù)學(xué)模型來(lái)表示，但我們依然可用某些“參數(shù)”來(lái)表征、衡量。若將社會(huì)規(guī)范作為“參數(shù)”，用以分析這一時(shí)期國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，我們不難歸納出以下特征：
其一，盡管法律遠(yuǎn)欠完備，但國(guó)家力圖通過(guò)政策及其具體化形式，將社會(huì)關(guān)系盡可能地納入其調(diào)控范圍。
其二，在客觀條件與主觀能力暫且有限的情況下，上述納入過(guò)程乃是有選擇、分步驟進(jìn)行的。國(guó)家重點(diǎn)、優(yōu)先調(diào)控的主要是較具政治重要性的社會(huì)關(guān)系(我們稱為“政治性社會(huì)關(guān)系”)。
其三，在國(guó)家處于強(qiáng)勢(shì)、社會(huì)處于弱勢(shì)的情況下，社會(huì)性規(guī)范的作用勢(shì)必相對(duì)有限。具體表現(xiàn)如種類、數(shù)量較少；司法人員在適用過(guò)程中受到政策、法律等國(guó)家性規(guī)范的較多限制；國(guó)家往往對(duì)習(xí)慣法本身進(jìn)行某些調(diào)整、修正。
顯然，上述特征亦從一個(gè)側(cè)面反映了政治司法的基本特征。而司法人員適用習(xí)慣法的過(guò)程亦即將國(guó)家的政治主張、訴求、標(biāo)準(zhǔn)加諸具體案件，進(jìn)而調(diào)控社會(huì)關(guān)系的過(guò)程。
此一時(shí)期習(xí)慣法的“作用域”通常僅限于民事案件。就全國(guó)而言，當(dāng)時(shí)的民事糾紛以婚姻家庭糾紛(包括離婚、帶產(chǎn)、繼承、分家、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等)與產(chǎn)權(quán)益糾紛為主。其中后者大致包括兩種類型：“一類是舊社會(huì)
遺留下來(lái)的問(wèn)題，以債務(wù)和房屋糾紛為最多；一類是新中國(guó)成立后基于生產(chǎn)關(guān)系的變革和國(guó)家實(shí)行新民主主義的經(jīng)濟(jì)政策而產(chǎn)生的糾紛，如土改后發(fā)生的土地買賣、出租糾紛，國(guó)營(yíng)企業(yè)與私營(yíng)企業(yè)之間的合同糾紛，私營(yíng)企業(yè)內(nèi)部資本家與工人之間因工資、勞保、福利等問(wèn)題引起的勞資糾紛等。”①總體而言，當(dāng)時(shí)的政策、法律等正式司法依據(jù)更多地關(guān)涉婚姻家庭糾紛與后一類財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，而基層法院受理的民事糾紛則以婚姻家庭糾紛與前一類財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛為主。
這一“不對(duì)稱”與“交叉”并存的情形給法院審判此類案件帶來(lái)頗大困難，同時(shí)亦使得習(xí)慣法的存在成為必要：“只要不是與國(guó)家法有激烈的正面沖突，傳統(tǒng)中國(guó)民間的許多約定俗成的固定行為模式在他們的工作中作為‘理’存了下來(lái)……”②然而，基此并不能得出“習(xí)慣法的補(bǔ)充性”這一結(jié)論。事實(shí)上，該結(jié)論僅適合于前一類財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的裁判，對(duì)于婚姻家庭糾紛與后一類財(cái)產(chǎn)糾紛，政策、法律、司法解釋等正式司法依據(jù)與習(xí)慣法呈現(xiàn)一種并存、交叉的樣態(tài)。這一方面加大了承辦人裁判案件的難度，另一方面亦賦予了承辦人更大的選擇權(quán)——他(她)盡可以根據(jù)案情性質(zhì)，視需要選擇正式司法依據(jù)抑或習(xí)慣法。
事實(shí)上，此一時(shí)期習(xí)慣法的適用并非全然處于一種“自發(fā)”狀態(tài)，政策、法律亦可能就適用習(xí)慣法的情形作出直接規(guī)定。這類經(jīng)由國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣即為國(guó)家法意義上的習(xí)慣法。例如，1950年頒行的《婚姻法》第5條規(guī)定，“男女為直系血親，或?yàn)橥男值苕⒚煤屯府惸富蛲府惛傅男值苕⒚谜呓菇Y(jié)婚”，但同時(shí)規(guī)定“其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問(wèn)題，從習(xí)慣”。同年頒行的《土地改革法》即規(guī)定三類特殊土地問(wèn)題的處理得適用習(xí)慣。我們依序照錄如次：
第十六條：沒(méi)收和征收的山林、魚塘、茶山、、桐山、桑田、竹林、果園、蘆葦?shù)亍⒒牡丶捌渌煞滞恋兀瑧?yīng)按適當(dāng)比例，折合普通土地統(tǒng)一分配之為利于生產(chǎn)，應(yīng)盡先分給原來(lái)從事此項(xiàng)生產(chǎn)的農(nóng)民。分得此項(xiàng)土地者，可少分或不分普通耕地。其分配不利于經(jīng)營(yíng)者，得由當(dāng)?shù)厝嗣裾鶕?jù)原有習(xí)慣，予以民主管理，并合理經(jīng)營(yíng)之。
第十七條：沒(méi)收和征收之堰、塘等水利，可分配者應(yīng)隨田分配。其不宜于分配者，得由當(dāng)?shù)厝嗣裾鶕?jù)原有習(xí)慣予以民主管理。
第二十三條：為維持農(nóng)村中的修橋、補(bǔ)路、茶亭、義渡等公益事業(yè)所必需的小量土地，得按原有習(xí)慣予以保留，不加分配。
然而，類似《婚姻法》與《土地改革法》，習(xí)慣法由法律明確認(rèn)可為國(guó)家
習(xí)慣法的情形并不多見(jiàn)。習(xí)慣法更多的是在法律之外適用。就訴訟檔案觀之，當(dāng)時(shí)的司法人員已具有較高的適用習(xí)慣法的水平，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
第一，能夠嫻熟地尋找、識(shí)別、適用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，讓當(dāng)事人滿意，避免因標(biāo)準(zhǔn)不一而受詬病、指責(zé)。這在庭審筆錄中有著直接體現(xiàn)。
第二，善于運(yùn)用“轉(zhuǎn)譯”、“掩飾”技巧，將習(xí)慣的適用置于政策、法律的“幌子”之下，讓上級(jí)法院滿意，避免因適用法律錯(cuò)誤而被發(fā)還更審。當(dāng)時(shí)
的裁判文書無(wú)一以習(xí)慣法為依據(jù)，而皆以政策、法律為依據(jù)即是明證。
摘自：高其才著《政治司法:1949-1961年的華縣人民法院/中國(guó)司法研究書系》
