法律職業(yè)共同體的結(jié)構(gòu)

法律職業(yè)共同體作為一個統(tǒng)一體，受其內(nèi)在的確定性制約。確定性在于表明法律職業(yè)的特征，對法律制度的形成和運作起著主要作用。法律職業(yè)共同體的結(jié)構(gòu)元素及其相互問所形成的關(guān)系就是這種確定性因素。

法律職業(yè)共同體的結(jié)構(gòu)元素即法律職業(yè)共同體的構(gòu)成部分，其實就是法律職業(yè)的類型。日本學者大木雅夫在其《比較法》一書中把法律職業(yè)者通稱為法律家，而且，“即使一概而論地說到法律家，也因國家不同而法律家的形象各異，在各個法律秩序內(nèi)部都曾產(chǎn)生過特定的歷史性職業(yè)分工和階層分化。因此，在法律秩序構(gòu)成中發(fā)揮主要作用的法律家，依國家之不同而范疇迥異”。①埃爾曼則在其《比較法律文化中》把法律職業(yè)者具體劃分為五類：第一類是那些對法律沖突予以裁判的人，其中最重要的是法官和治安官，另外還有仲裁人、檢察官、在準司法機構(gòu)以及行政法院中工作的官員等；第二類是代理人，即代表有關(guān)當事人出席各種類型審判機構(gòu)審判的人員；第三類是法律顧問，通常他們不出席法庭；第四類是法律學者；第五類是一種各國極不一致然而其重要性卻在不斷增加的人員，即受雇于政府機構(gòu)或私人企業(yè)的法律職業(yè)者。②學者季衛(wèi)東先生則認為職業(yè)法律家的典型是律師、法官和檢察官，然而其承擔的職務范圍十分廣泛，包括企業(yè)和政府的顧問、法學者、政治家、行政官員以及公司經(jīng)營家等。③

總結(jié)學者們的觀點，我們得知法律職業(yè)的范圍可能極為廣泛，這與一國的法律制度以及法治化程度有關(guān)。但正如萊因斯坦所言，“法的形成和適用是一種藝術(shù)，這種法的藝術(shù)表現(xiàn)為什么樣式，取決于誰是‘藝術(shù)家”’。①因而，就法律制度本身而言，法律職業(yè)的范圍應當是受到限制的，應當包含的僅僅是一部分人，而且是通過對法律素質(zhì)的要求和任職資格認定等措施來確定這部分人。在現(xiàn)代社會，法律職業(yè)通常由受過專業(yè)法學教育、具有專門法律知識和理論與實踐經(jīng)驗、具有相應職業(yè)倫理道德修養(yǎng)的人來承擔，這就使得法律職業(yè)者和從事一般法律工作的人有所區(qū)別，因為一般法律工作者在法律素質(zhì)和任職資格上均無法律上或制度上的嚴格而明確的規(guī)定。盡管法律所涉及的領(lǐng)域極為廣泛，以法律為內(nèi)容和特征的社會活動也日益增多，但保持法律職業(yè)的專業(yè)化和專門化是擴展法律的基礎(chǔ)和前提，而這又以法律機構(gòu)的獨立性為保障。因此，法律工作的范圍可能極為廣泛，如公證、稅務、公安、海關(guān)等均具有明顯的法律特征和內(nèi)容，但仍須把公證員、稅務師、警察等與法律職業(yè)者區(qū)別開來。這一方面是因為對他們的要求與對法律職業(yè)者的要求不同，另一方面則是因為這些人所屬的機構(gòu)及其與本機構(gòu)的關(guān)系具有明顯的行政隸屬性。

一般而言，一個法律秩序內(nèi)的各種法律家的類型，總是歷史地形成的。②

《法國民法典》的起草者，是1800年設(shè)立的由四人(特隆歇、比戈一普雷亞梅紐、波塔利斯和馬爾維爾)組成的民法典編纂委員會，在被任命為編纂委員時，他們分別擔任最高法院院長、最高法院附設(shè)政府委員、俘獲審檢委員、最高法院法官等職務，而他們所有的人都長期從事過律師職業(yè)。③委員們本身的素質(zhì)決定了《法國民法典》不僅從實質(zhì)內(nèi)容上為世界各國的法典樹立了典范，而且以其言簡意賅的典雅文體在世界法典中獨樹一幟。法典的神圣性與完美性導致了法國人對法典和法條的信仰和崇拜思想，以致法官一般被視為“法律的宣誓者”，而學者的活動則傾向于僅局限在“注釋”之上，法官、立法者和法學家之間保持著獨特的平衡，而律師則占有相對較高的地位。④

《德國民法典》的編纂雖然是在法律實務家的統(tǒng)率下進行的，卻采取了與《法國民法典》截然不同的理論性、體系性樣式，成為典型的理論之作。之所以如此也許只能從與此有關(guān)的大學法學教授的性質(zhì)和作用中尋求答案。從1862年至1891年為止，《潘德克頓教科書》已重印七版，在當時既無法典亦無注釋書的德國，此書甚至被作為德國普通法的唯一根據(jù)而擁有極大的權(quán)威。由于致力于建構(gòu)潘德克頓法學的中堅無一例外地都是教授，而教授們在德國又具有很高的權(quán)威，法院也有借重教授的傳統(tǒng)，尤其值得注目的是案件送閱(．Aktenversendung)之慣例。④因而在這一時期，大學講臺給予法律實務界以前所未有的影響。同時，由于編纂委員們皆出身于人文科學學府，曾以拉丁文為必修課，因此，他們所創(chuàng)制的《德國民法典》不能不成為忠實反映所有潘德克頓法學之特征的作品——諸如以嚴謹?shù)母拍畛橄篌w現(xiàn)的唯理主義、為不諳拉丁文的民眾所無法理解的法律德語(Juristendeutsch)以及復雜的參引技術(shù)等。所以，德國法不可避免地打上了教授法(Professorenrecht)的烙印，并因此決定了一般立法乃至《德國民法典》的獨特樣式。②

英國在既無法學家又無法律著作的情況下，法官除了依靠自己之外別無他求，由國王創(chuàng)建的法院，以王權(quán)為依靠、對全國各地發(fā)生的形形色色的案件行使審判權(quán)，并保持著使其判決能得以執(zhí)行的實力。因此，英國法的承擔者，乃是法官。在法官周圍，聚集了一個高級出庭律師團體，他們具有緊緊圍繞中央法院而訓練出來的最佳法律頭腦，并在此建立了實務法律家的強大行會。最終，通過法官和律師們的活動形成了普通法。③

美國建國初期，簽署《獨立宣言》的議員每兩個人中就有一個是法律家，獨立戰(zhàn)爭后急遽的經(jīng)濟社會的發(fā)展，導致出現(xiàn)了如果沒有法和法律家就無法應付的局面。基于權(quán)力制衡而增強法官獨立性之理念，法官被賦予立法的違憲審查權(quán)、廣泛的規(guī)則制定權(quán)、規(guī)定訴訟程序，并保持著高度的裁量權(quán)。作為法律家精英，法官在法律樣式構(gòu)成中起著主導作用。由于把律師培養(yǎng)和資格授予的權(quán)限委托于各州的立法，各州的立法就出現(xiàn)了對所有有意成為律師的人放松律師條件的趨勢，于是，在19世紀初就已經(jīng)擁有相當于英國兩倍的律師了。同時，在設(shè)計新社會的意義上，美國的法學家從很早就開始發(fā)揮重要的作用，而且，為建立美國統(tǒng)一的法律秩序作出持之以恒的、卓有成效的貢獻的，乃是大學的教授們，在整個司法運作過程中，由大學教授轉(zhuǎn)任法官的事例也屢見不鮮。①可見，法官、律師、法學學者構(gòu)成了美國的法律家階層。

由于體制的原因，無論是在沙皇俄國還是在前蘇聯(lián)，法官的地位都絕非高高在上，律師的地位也可謂悲慘之至，大學教授建立批判性、獨創(chuàng)性學說的可能性也非常之低。追根溯源，最初由沙皇俄國時期彼得大帝創(chuàng)建的檢察官制度所賦予“普遍監(jiān)督”權(quán)力的檢察官——被稱為沙皇之眼，在蘇維埃法律秩序的樣式構(gòu)成中承擔著極為重要的作用，同時，由國家設(shè)立的有關(guān)法律的研究所及其成員也在其法律制度的形成中發(fā)揮著重要作用。盡管前蘇聯(lián)已經(jīng)解體，但是他們所創(chuàng)造的社會主義法律體制，仍然成為世界法律體系中的重要一翼。②

作為世界法律體系中最具特色的法律樣式，由法國、德國為代表的大陸法系和以英國、美國為代表的英美法系對世界各國的法律制度產(chǎn)生了普遍的影響，而蘇維埃政權(quán)所創(chuàng)立的社會主義法律體制至今仍對我國法律制度及其他社會主義國家有深刻的影響。從史實中我們看到，法國的律師、德國的大學教授、英國的法官、美國的法官以及蘇聯(lián)的檢察官，都可稱作各自國家法律秩序的“創(chuàng)造者”。然而，在這些法律秩序樣式構(gòu)成之主角的身旁，通常有法國的大學教授、德國的高級法官、英國的律師、美國著名大學的教授和蘇聯(lián)研究所的學者(包括大學教授)與之形影相隨。⑧

因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：由于各國的發(fā)展歷史和制度構(gòu)成并不一致，法律職業(yè)的類型也不盡相同，但是“在各種法律秩序內(nèi)部活動的各種類型的法律家之中，都存在對特定法律樣式的構(gòu)成最具影響力的某種職業(yè)的法律家”。④對法律職業(yè)共同體而言，這樣的法律家是給予法律職業(yè)或法律職業(yè)共同體以確定性的人。法官、檢察官、律師、法學學者這四類最具典型性的法律職業(yè)普遍存在于各國，而且在一個法治國家中，這四類人基本上主持著法律的運作和循環(huán)，并且是法治理念和法律精神的主要載體，因此，在一個法律秩序的樣式構(gòu)成中的主要角色是這四類人，法律職業(yè)共同體也仍然主要由這四類人構(gòu)成。

對于法律職業(yè)共同體而言，由于它并非是一個如法院、檢察院、律師所、公司、社團般的具體實體，而只是人們意念中想象的產(chǎn)物，實際上也是學術(shù)研究中必要的虛構(gòu)，但這種虛構(gòu)并非沒有基礎(chǔ)，而是建立在所有法律職業(yè)者的共性之上。同時這一職業(yè)群體以其所有成員共同的作用及理念作為它共同的意志，通過社會中他者的感覺和認識，表現(xiàn)出了一種整體性，因此，把它作為共同體并予以人格化，目的在于通過對整體性的研究引領(lǐng)個體法律職業(yè)者的群體意識及共識，以期培育法律職業(yè)者專業(yè)性的理性思維，從而有助于建立法制體系的整體權(quán)威，而法律制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)即在于其權(quán)威性。沒有權(quán)威，等于沒有法。

因此，就法律職業(yè)共同體的內(nèi)在狀況或性質(zhì)而言，只能用精神的眼睛去窺視，也即必須由構(gòu)成它的成員自身的意識和愿望去解釋，因為共同體固然決定其成員的性格和命運，但也必然受其成員及其成員所形成的關(guān)系的制約。那么，其成員應處于什么狀態(tài)或形成什么關(guān)系才能呈現(xiàn)出法律職業(yè)共同體的整體性，只有對此問題明確了認識，法律職業(yè)共同體的性質(zhì)也就昭然若揭了。

　　摘自：盧學英著《法律職業(yè)共同體引論/上海政法學院學術(shù)文庫之法哲學叢書》