[ 胡雷 ]——(2018-12-10) / 已閱8202次
非定案證據(jù)是否可以不經(jīng)被告人質證
胡雷 江蘇友為律師事務所 lawyerhulei@163.com
摘要：證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的依據(jù)是否意味著在刑事案件中，非定案證據(jù)可以不經(jīng)質證。也就是法院有權將刑事證據(jù)不經(jīng)出示、辨認、質證，甚至將其隱瞞不體現(xiàn)在判決書中。此種做法形式上合法，實質上剝奪了當事人的訴訟參與權，有違程序正義。
關鍵詞：證據(jù) 定案 質證 訴訟參與
一、問題的由來
筆者代理的一起涉嫌貪污刑事案件的一審中，針對公訴人補充提交的證人證言、檢察機關對檢舉揭發(fā)線索核實情況等證據(jù)，只經(jīng)過了作為辯護人的筆者本人的質證，未經(jīng)過被告人的質證。也就說被告人根本不知道這些證據(jù)的存在。在上訴過程中，筆者與二審公訴人溝通反應該情況，筆者認為一審法院程序違法，剝奪了被告人的訴訟參與權和質證權。刑事訴訟不同于民事訴訟，被告人的質證權是辯護律師代替不了的。公訴人給予筆者的解釋是，“定案證據(jù)需要經(jīng)過被告人質證，但是你所主張的證據(jù)并未作為定案證據(jù)體現(xiàn)在一審判決書中，故一審判決程序無瑕疵，沒有侵犯被告訴訟參與權，符合刑事訴訟法的規(guī)定�！边@種觀點也就是非定案證據(jù)可以不經(jīng)質證。筆者認為此觀點有待商榷。
二、是否作為定案證據(jù)是要經(jīng)過質證才能確定
刑事訴訟法解釋第63條規(guī)定，“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外”。此規(guī)定是為了強調質證的重要性，故定案證據(jù)要經(jīng)過質證。那是否意味著非定案證據(jù)可以不經(jīng)質證，筆者認為是否定的。定案證據(jù)的選擇應當在經(jīng)過被告人質證的基礎上進行，而不應當把是否作為定案證據(jù)作為剝奪被告人參與訴訟和對證據(jù)進行質證的理由。
三、先質證后定案而不是先定案后質證
所有證據(jù)都必須經(jīng)過質證。質證在前，定案在后。刑事證據(jù)是否作為定案證據(jù)是要經(jīng)過質證之后才能決定的，在未經(jīng)質證的情況下法院沒有單方?jīng)Q定權。證據(jù)分為有罪證據(jù)、無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)、罪重證據(jù)。要全面審核所有證據(jù)，在有罪案件中也有無罪證據(jù)，在罪重案件中也有罪輕證據(jù)。并不是有罪案件中就僅就有罪證據(jù)進行質證，罪重案件中就僅對罪重證據(jù)進行質證。
四、刑案證據(jù)可不經(jīng)被告人質證侵犯其訴訟參與權
刑事案件的審判就是針對被告人的審判，案件的所有證據(jù)都應當向其出示，都應當經(jīng)其質證，不應當向其隱瞞。在沒有被告人參與的情況下，法院自行不認定某些證據(jù)也就是認定某些證據(jù)為非定案證據(jù)。侵犯了被告人的知情權和訴訟參與權
五、刑案證據(jù)不經(jīng)被告人質證有違直接言詞原則
直接言詞原則是指“法官親自聽取雙方當事人、證人及其它訴訟參與人的當庭口頭陳述和法庭辯論，從而形成案件事實真實性的內(nèi)心確認，并據(jù)以對案件作出裁判”。 所有證據(jù)都必須當庭出示，并當庭質證是直接言詞原則的核心要求。這就決定了刑事案件的所有證據(jù)，無論最終是否作為本案的定案證據(jù)，都必須當庭出示，并經(jīng)當庭質證。這是程序性要求，不以該證據(jù)有無證明力、證明力大小而改變。即便是法院認為目前定案已經(jīng)事實清楚、證據(jù)確實充分，無需對其本案中的其他證據(jù)再進行質證而將省略對其他證據(jù)質證的這一程序，這也是違反直接言詞原則的程序性要求。
六、刑案證據(jù)不經(jīng)被告人質證有違程序正義
程序正義是實體公正的保證。也許有些觀點認為某些證吹毛求疵。其實不然，證據(jù)證明力的判斷是建立在當事人參與質證的基礎上的，法院無權脫離當事人的參與單方認定。刑事訴訟的證明標準要高于民事訴訟的證明標準，民事案件所有的證據(jù)都要經(jīng)過當事人的質證，更何況刑事案件。認定有罪、罪重是在和無罪、罪輕證據(jù)綜合質證考量的結果。舉一個例子來說明非定案證據(jù)可不經(jīng)質證的錯誤。假設一刑事案件，1%是有罪證據(jù)，99%是無罪證據(jù)，此時應當綜合考慮認定被告人無罪。但是按照公訴人未經(jīng)質證的證據(jù)不體現(xiàn)在判決中即程序無瑕疵的看法，99%無罪證據(jù)不經(jīng)被告人質證且不體現(xiàn)在一審判決中，判決認定被告人有罪符合法律規(guī)定。這顯然是錯誤的。導致的惡果就是法院可以脫離當事人的參與自行取舍證據(jù)，極易滋生冤假錯案。
綜上，刑事訴訟法司法解釋對定案證據(jù)要經(jīng)過質證的規(guī)定是為了強調質證的重要性，其本意是所有證據(jù)都要經(jīng)過質證尤其是定案證據(jù)而不是非定案證據(jù)可以不經(jīng)質證。地方司法實踐認為只要不是定案證據(jù)就可以不經(jīng)質證不寫在判決中，可以對被告人隱瞞的做法侵犯被告人訴訟參與權和質證權，顛倒先質證，后定案的順序。退一步講，即便刑事案件的證據(jù)可以不體現(xiàn)在判決書中，也應當經(jīng)過質證。
