- 編號(hào)：22775
- 書名：民法總論
- 作者：李永軍
- 出版社：法律
- 出版時(shí)間：2006年2月
- 入庫(kù)時(shí)間：2006-3-13
- 定價(jià)：56
圖書內(nèi)容簡(jiǎn)介
沒(méi)有圖書簡(jiǎn)介
圖書目錄
序
由于帶有“民法總則”的民法典編排體例是德國(guó)人的創(chuàng)造，而“民法總則”
是作為“公因式”從民法的各個(gè)部分中提取出來(lái)的，因而，反映這種“公因式”
的民法總則就是整個(gè)民法典的靈魂與主線。民法總論是對(duì)民法典總則部分的
研究，因此，也是民法學(xué)的靈魂所在。如果對(duì)民法總論沒(méi)有很好的領(lǐng)會(huì)與掌
握，對(duì)于民法而言，就好像一本書沒(méi)有被正式的打開(kāi)一樣，對(duì)于整個(gè)民法體系
就有雜亂無(wú)章、頭緒紛繁的感覺(jué)。而德國(guó)人在設(shè)立“總則編”時(shí)的目的，就是
為了避免法國(guó)民法典式的將各種民法制度“互亂堆積”的情形。在德國(guó)人看
來(lái)，民法典只有具有了“總則編”，才使得整個(gè)民法典具有了“精神與綱領(lǐng)”。
而沒(méi)有總則，在法律天地中的法學(xué)家就像“沒(méi)有羅盤的舵手一樣”。[，]可以
說(shuō)，無(wú)法律行為，民法中的意思自治原則就無(wú)法集中體現(xiàn)，各種制度就像散沙
一般。因此，“總則編”的作用就在于提綱挈領(lǐng)地統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法制度。另外，
“總則編”模式可以取得唯理化效應(yīng)。這樣立法者就無(wú)需為每一項(xiàng)法律行為
重新規(guī)定其生效要件，避免了運(yùn)用參引技術(shù)。但是，“總則編”的編排模式，卻
對(duì)初學(xué)民法的人產(chǎn)生了不可避免的障礙：由于總則編是從民法的各個(gè)制度中
提取出來(lái)的，因此，在學(xué)習(xí)中就出現(xiàn)了一個(gè)很大的矛盾：是應(yīng)該先學(xué)習(xí)民法的
各個(gè)部分，然后再學(xué)習(xí)民法總論呢還是相反?例如，“法律行為”是從合同、遺
囑和婚姻中提取出來(lái)的“公因式”，如果先學(xué)習(xí)民法總論中的“法律行為”，就
不得不以合同或者遺囑為例說(shuō)明之，但這時(shí)合同或者遺囑是什么還沒(méi)有學(xué)到，
對(duì)“法律行為”就有摸不著底的感覺(jué)；若先學(xué)習(xí)各個(gè)部分，再學(xué)習(xí)總則，就會(huì)有
前后倒置的感覺(jué)。這種矛盾始終伴隨著民法的教學(xué)與適用，但又是一種難以
克服的矛盾。我雖然在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，是按照“從前往后”的順序，即先
總則再部分的順序，但我在研究民法時(shí)，卻是遵循“先部分后總則”的順序。
在研究民法總論及各個(gè)部分時(shí)，我深深地感覺(jué)到德國(guó)民法體系的邏輯嚴(yán)
密性，總則與各個(gè)部分之間存在著緊密的邏輯一致性。這一點(diǎn)頗值我國(guó)民法
典立法借鑒，我國(guó)民法學(xué)理與立法實(shí)際上是以德國(guó)民法典為藍(lán)本，但在體系上
卻嚴(yán)重違反這種邏輯一致性，甚至任意割裂總則與部分的關(guān)系，實(shí)值三思。
在本書的寫作過(guò)程中，我對(duì)于“意志理論”之于大陸法系民法典的影響感
觸頗深。由于受康德與黑格爾哲學(xué)的影響，意志理論不僅體現(xiàn)在“法律行為”
(合同、遺囑和婚姻)制度中，而且體現(xiàn)在主體及侵權(quán)行為制度中。
在康德看來(lái)，沒(méi)有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值，只能作為手段，因
此叫做物。而有理性的生靈叫做人。而黑格爾則認(rèn)為：法律主體意義上的人
是被以理性為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定好了內(nèi)在特質(zhì)的抽象人而非具體人。人的本質(zhì)在于其
理性，不具有理性的東西就會(huì)被排斥在主體的大門之外而成為物。若按這種
邏輯推理，法人及剛剛出生的人與具有精神障礙的人就會(huì)被當(dāng)作物而非人。
受康德及黑格爾影響的薩維尼，為了說(shuō)明德國(guó)民法典中法人制度的合理性，創(chuàng)
造了所謂的“擬制”理論。因?yàn)�，在自康德哲學(xué)以來(lái)形成的“理性一主體一意
志”圖式下，這種無(wú)意志的團(tuán)體要成為主體顯然存在較大的困難。蔡勒認(rèn)為：
理性的存在，只有在決定自己的目的，并具有自發(fā)地予以實(shí)現(xiàn)的能力時(shí)，才被
稱為人格(主體)。[z]受康德哲學(xué)強(qiáng)烈影響的薩維尼更是認(rèn)為：所有的權(quán)利，
皆因倫理性的內(nèi)在于個(gè)人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念
必須與人的概念契合。并且，兩個(gè)概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出
來(lái)：每個(gè)人皆是權(quán)利能力者。[0]主體需要有意志，而法人沒(méi)有意志，所以，“主
體必然是有意志”的公式逼迫人們?yōu)榉ㄈ藢ふ依硇耘c意志，如何將個(gè)人的意
志粘貼到法人上去而成為法人的意志，從而為法人的存在提供合理依據(jù)，就成
為理論急需解決的問(wèn)題。而在這種情況下，人們就從古代法中召回了擬制。
就如學(xué)者所指出的：法律主體即法律權(quán)利或者義務(wù)主體，被相信為某些人或
者某些實(shí)在物，這里存在擬制，表現(xiàn)為對(duì)如此實(shí)體將他、她或者它實(shí)際不具有
的意志進(jìn)行歸屬或者假定，但這僅僅是擬制而已。對(duì)于法人這種抽象事物的
認(rèn)識(shí)能力——這種抽象事物是所有感官都不能感覺(jué)到的，但它卻以人作為其
可見(jiàn)的組織機(jī)構(gòu)，而且盡管其本身沒(méi)有意志與激情，卻可以將人的意志和激情
歸屬于它——這是人類天性中最奇妙的能力。對(duì)于法人而言，不存在什么特
別之處，其對(duì)另一個(gè)人意志的歸屬與親權(quán)人意志歸屬于未成年人的例子所發(fā)
生的情形，具有相同的特征。在用怎樣的程序允許該歸屬出現(xiàn)于此類或者彼
類的情形，是一個(gè)實(shí)在法問(wèn)題。對(duì)于所有法律主體(不包括正常的自然人)，
都有相同的擬制，即將一個(gè)人的意志擬制給自己之外的某人或者某物··—一要
緊的不是某人或者某物是什么。無(wú)論他、她或者癡呆者，馬、輪船，還是社團(tuán)，
這一步跨越起來(lái)都具有同樣的難度，但并不更難。無(wú)論是癡呆者，馬、輪船還
是社團(tuán)，都不具有真正的意志。但對(duì)于法人，有一項(xiàng)額外的擬制，這一額外的
擬制表現(xiàn)在形成了一個(gè)實(shí)在物，自然人的意志可以歸屬之o【。]因此薩維尼之
“法人的法律人格并非源于法人的本質(zhì)而是為法律所擬制”的論述被稱為經(jīng)
典。
‘而對(duì)于剛剛出生及有精神障礙的自然人，因兩種方式而成為主體：其一，
因倫理價(jià)值只能成為人而不能成為物；其二，設(shè)立“法定代理人”制度，將一個(gè)
有理性的人的意志“貼”在了他的身上，從而使其具有了意志。這里其實(shí)也存
在擬制。
薩維尼及其追隨者的“擬制理論”，恰恰來(lái)自于意志哲學(xué)理論。只有理解
這一點(diǎn)，才能真正理解薩維尼的擬制學(xué)說(shuō)。才不至于淺薄而又刻薄地批判薩
氏的擬制理論。
意志理論在法律行為中得到了充分的體現(xiàn)，并以“行為能力”這種理性法
則來(lái)衡量法律行為的法律效力。但是，如果認(rèn)為意志僅僅體現(xiàn)在“法律行為”
制度中，則是不全面的。因?yàn)椤斑^(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”迄今為止仍然是侵權(quán)行為法的
主要?dú)w責(zé)原則(有人甚至認(rèn)為是唯一原則)，而過(guò)錯(cuò)則是意志的不良狀態(tài)。因
此，過(guò)錯(cuò)責(zé)任與意思自治有著緊密的聯(lián)系，故契約法與侵權(quán)行為法通過(guò)過(guò)錯(cuò)而
連接起來(lái)。
另外，民法典究竟是“人文主義”的還是“物文主義”[。]的?民法典究竟
應(yīng)該以人為中心設(shè)計(jì)還是以財(cái)產(chǎn)為中心而設(shè)計(jì)?在這一點(diǎn)上，學(xué)者存在較大
的分歧。有人認(rèn)為，民法典始終將對(duì)人的關(guān)懷作為終極目標(biāo)，而德國(guó)民法典卻
是“重物輕人”的。而有的學(xué)者則認(rèn)為，民法典的任務(wù)就是在人們之間分配財(cái)
產(chǎn)與利益。而這種爭(zhēng)議就直接反映在對(duì)于權(quán)利性質(zhì)的論戰(zhàn)中：權(quán)利是主觀的
還是客觀的?在權(quán)利客觀論者那里，大概就很難得出“人文主義”的民法觀。
這些問(wèn)題需要認(rèn)真思考，在本書中也有比較詳盡的論述。不容否認(rèn)的事實(shí)是，
大陸法系民法是以權(quán)利本位為原則的，而且民法上權(quán)利的分類，如絕對(duì)權(quán)與相
對(duì)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等，都是對(duì)主觀權(quán)利的再分類。而且，這種權(quán)利分類形
式在技術(shù)上也支持了民法典的構(gòu)建。
在本書的寫作過(guò)程中，筆者對(duì)許多民法的傳統(tǒng)理論及制度進(jìn)行了反思。
令我感觸良多的是：在我國(guó)學(xué)理及立法上已經(jīng)被當(dāng)成定論或者原理適用的東
西，恰恰是需要證明與厘清的，如“權(quán)利能力”問(wèn)題，就是一個(gè)典型的例證。在
本書中，作者對(duì)我國(guó)大陸及臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于權(quán)利能力的許多誤解給予了證明。
當(dāng)然，由于本人能力有限，有些反思也許是荒謬的，希望廣大同仁給予批評(píng)指
正。
在本書的寫作過(guò)程中，得到了許多同志的幫助與激勵(lì)：我的老師江平教授
的激勵(lì)與指導(dǎo)使我獲益匪淺；政法大學(xué)民法研究所的同事給予我極大的關(guān)懷
與啟發(fā)；許多校外同仁在民法總論方面的著述始終在啟迪我愚鈍的心智；莘莘
學(xué)子那種渴望學(xué)習(xí)的精神和我作為一名教師的責(zé)任感是我源源不斷的動(dòng)力；
家人和朋友的鼓勵(lì)和支持使我能夠堅(jiān)持不懈地完成這種艱苦而又枯燥的研究
工作。我在此還要特別感謝法律出版社的丁小宣先生，他非常耐心地等待了
幾年而從不催稿，使我有時(shí)間修改我的作品，直到我認(rèn)為成熟時(shí)才交給他。在
今天這樣一個(gè)出版十分商業(yè)化的時(shí)代，丁先生這種對(duì)學(xué)者及學(xué)術(shù)作品的尊重
使我非常感動(dòng)。幫助我的人還有很多很多而難以一一列出，在此我一并謝過(guò)。
李永軍
2005年12月12日
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