- 編號：28878
- 書名：理論法學(2007年國家司法考試三校名師講義)
- 作者：焦洪昌等編著
- 出版社：中國檢察
- 出版時間：2007年4月
- 入庫時間：2007-4-10
- 定價：29元
- 特價：22.62元，78折，省6.38元！
圖書內(nèi)容簡介
一、法理學
最近幾年，法理學的考試發(fā)生了一個關(guān)鍵的變化：不但仍然保持對于一般法理學知
識的考查，而且還加強了對于法理學知識運用方面的考查。簡單地說，在識記以外，加
強了對于能力的考核。
那么運用法理學知識的能力體現(xiàn)在哪些方面呢?概括起來，體現(xiàn)在以下兩個方面：
第一，對于一般法律現(xiàn)象的理論解釋。法律作為一種社會現(xiàn)象，與人們的生活息息相
關(guān)。尤其是在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)成為解決社會矛盾和糾紛的最主要的工具。因此法理
學的首要任務(wù)就是解釋這種社會實踐，將這種社會實踐所具有的意義呈現(xiàn)出來。同時，
法理學作為一門關(guān)注實踐的學科，學習者必須知道法律實踐功能發(fā)揮的一般方式和基本
原理。因此，法律在實踐中的運用問題就是其中的關(guān)鍵。第二，恰當?shù)亟鉀Q疑難案件。
雖然法理學表現(xiàn)為對于法律現(xiàn)象的理性解說，但是這個學科絕非不食人間煙火的智力游
戲，因為法律本身就是一項實踐性的事業(yè)，它必然與個案的決定發(fā)生某種程度的關(guān)聯(lián)。
然而，法理學不能隨意取代部門法理論對于個案的解說，只能以部門法理論的窮盡為前
提。換言之，只有在部門法無法對個案提供有效的解答時，法理學才能夠發(fā)揮其功能。
顯然，這個學科并非力解決簡單案件而存在的，只有在窮盡部門法理論之后，法理學的
意義與功能才會彰顯。面對疑難案件，法理學不但會為法官的決定提供正當性的說明，
而且還會為此類決定本身提供一個可供依賴的解決框架。這是因為：其一，法官在疑難
案件中的判決行為已經(jīng)不存在法律規(guī)范的基礎(chǔ)，因此如果法理學不能夠為此提供正當性
說明，那么法官的行為就是任意性的，民眾也就喪失了遵守判決的理由。其二，除了提
供正當性說明之外，法理學還會為疑難案件總結(jié)出解決框架，因為“同樣對待每個人”
的平等原則的存在，使得其后同種類型的案件將會按照先前的辦法得到解決。簡言之，
法理學并不決定個案中的獲勝方；但是，它決定獲勝方之所以勝訴的理由。法理學本身
就是有關(guān)判決理由的學問。
就考試而言，法理學知識的能力方面的考查，主要集中于第一個方面，這是因為第
二個方面的內(nèi)容雖然重要，但是難以在考試中體現(xiàn)出來。如果選取某個疑難案件進行考
查，那么將很難給出無爭議的答案。但是必須注意，此類內(nèi)容可以通過簡化問題的方式
進行考查。例如如下試題：“甲生前立下遺囑，將其財產(chǎn)遺贈給自己的同居人乙。甲去
世后，乙訴甲妻要求交付財產(chǎn)。一二審法院均以基于同居關(guān)系的遺贈行為違反‘公序
良俗”原則為由，認定遺贈行為無效并駁回乙的訴訟請求。請從法律原則、法官自由
裁量等方面分析上述案例，并說明你支持或者反對一二審法院判決的理由。”這道試題
就是為了考查考生運用法理學知識解決疑難案件的能力。對于此類問題，必須首先在兩
個對立的立場中明確自身的位置，因為法律職業(yè)者的一個重要的使命，就是要在兩個或
者多個答案中進行選擇，不能給當事人模棱兩可的態(tài)度。然后，借助相關(guān)的法理學知識
論證你的立場的有效性或者說服力。在這個案件中，法律原則就是一個非常關(guān)鍵的知識
點。既可以從原則和規(guī)則之間的沖突人手，分析“被繼承人可以通過立遺囑的方式處
理自己的財產(chǎn)”的規(guī)則與“公序良俗”的原則之間的關(guān)系，進而說明你自己的立場；
也可以從原則之間沖突時的性質(zhì)與規(guī)則沖突不同的角度人手，說明在“意思自治”原
則與“公序良俗”原則沖突時，裁判者如何選擇恰當?shù)脑瓌t作為判決的依據(jù)。必須注
意，回答這種類型的考題，基本上包含以下三個步驟：第一，確立自身的立場，切忌在
矛盾的立場中搖擺不定。第二，運用相應(yīng)的知識，說明選擇相應(yīng)立場的主要理由，其中
的關(guān)鍵就是選擇正確的、最具有支持力的理論。這個部分是整個考查的重點，因此要想
獲得高的分數(shù)，必須大量掌握法理學的基礎(chǔ)知識。第三，必須對對立的立場進行一定程
度的批駁。這個批駁主要包括兩個方面：其一，說明支持對立立場的主要理由；其二，
說明這個理論運用的不恰當性。除了以上類型之外，考試最有可能發(fā)生的領(lǐng)域，就是對
于某種法律現(xiàn)象的法理學解釋這個方面。
以上變化也相應(yīng)地增加了法理學在考試中的分數(shù)，由原來的20多分增加到60分左
右。分數(shù)的增加主要體現(xiàn)為卷四部分的法理主觀試題。因此，要想在法理學部分獲得理
想的分數(shù)，就必須在簡單識記的基礎(chǔ)上加強能力的培養(yǎng)，尤其要對法理學的知識體系有
一個比較宏觀的認識，知道每一個知識點在整個知識體系中所占的地位。例如，2006
年的主觀試題就是針對“正式意義的法律淵源與非正式意義的法律淵源在法律推理中
的地位與作用”這個問題的考查，如果考生不知道法律淵源以及相關(guān)概念的功能，那
么就很難給出比較準確的回答。同時，總結(jié)最近幾年司法考試的試題，我們可以很容易
地發(fā)現(xiàn)法理學各章的考點分布不均衡，依次呈下降的趨勢。其中第一章法的概念所占比
例高達51％，第二章法的運行也達24％，前兩章所占比例竟達約75％，加上第三章法
的運行所占的18％，前三章所占比例竟達到約93％。這也要求考生在復習法理學課程
時要抓住重點，對前三章特別是前兩章的內(nèi)容要精讀多練，熟練掌握。
二、憲法學
憲法學在司法考試中的分值為10分左右，題型均為選擇題，沒有案例題。在今后
的司法考試中也不大會以案例的題型出現(xiàn)，而是會依據(jù)憲法學中的相關(guān)基本概念、制度
及原理而設(shè)計一些選擇題。司法考試中憲法基本的知識點是相對穩(wěn)定的，主要包括憲法
學的基本原理和基本制度以及若干重要的法條。
三、法制史
法制史內(nèi)容分為兩部分，即中國法制史和外國法制史。
中國法制史主要講述司法考試大綱中涵蓋的中國法制史的相關(guān)內(nèi)容。包括以下幾
部分：
1．西周至秦、漢時期的主要法制內(nèi)容；
2．唐宋至明清時期的主要法制內(nèi)容；
3．清末、中華民國時期的主要法制內(nèi)容。
重點在于掌握大綱中規(guī)定的中國歷史上的法律制度及相關(guān)法律思想內(nèi)容，了解有代
表性的法典、法律原則、專門法律制度、審判機關(guān)和斷案方式以及在近代的發(fā)展變化過
程；難點在于把握法制歷史的發(fā)展脈絡(luò)，通過貫串法制史料，理解中國傳統(tǒng)法律文化體
現(xiàn)出的中華法系獨有的倫理法精神實質(zhì)；特點在于通過學習，把握中國古今法制的傳承
特點和歷史聯(lián)系性。本學科要求在具有良好的法理學和部門法知識的基礎(chǔ)上，在理解的
前提下，準確記憶相關(guān)知識要點，并努力做到融會貫通。
外國法制史主要講述司法考試大綱中涵蓋的外國法制史的相關(guān)內(nèi)容。包括以下幾
部分：
1．羅馬法，主要包括羅馬法產(chǎn)生的淵源、分類以及私法內(nèi)容的簡述，概述羅馬法
的歷史地位與影響；
2．英美法，主要包括英國法的淵源，美國憲法，英美法系的形成與特點及其司法
制度；
3．大陸法，主要包括典型國家的憲法、民法典和司法制度，大陸法系的形成與
特點。
重點在于掌握大綱中規(guī)定的外國歷史上的法律制度及相關(guān)的法律形成的歷史過程等
內(nèi)容；了解有代表性的法典、法律原則、法律制度、審判機構(gòu)體制和訴訟制度等內(nèi)容以
及在近代的發(fā)展變化過程．難點在于把握法制歷史的發(fā)展脈絡(luò)，通過貫串法制史料，理
解外國傳統(tǒng)法律文化體現(xiàn)出的近代法制精神實質(zhì)；特別是通過學習，把握外國古今法制
的傳承特點和歷史聯(lián)系性。本學科要求在具有良好的法理學和部門法知識的基礎(chǔ)上，在
理解的前提下，準確記憶相關(guān)知識要點，并努力做到融會貫通。
四、司法制度和法律職業(yè)道德
從歷年的司法考試情況看，本部分在第一卷中大約有12分左右，其中直接考查純
理論偽東西只有二三分。主要考點集中在六個法律規(guī)范里面，分別是法官法，檢察官
法，律師法以及檢察官的職業(yè)道德，法官和律師職業(yè)道德規(guī)范。
圖書目錄
應(yīng)考指引…………………………………………………………………………………(1)
第一章 法的本體………………………………………………………………………(1)
第一節(jié) 法的定義……………………………………………………………………(2)
一、法律職業(yè)與法的定義…………………………………………………………(2)
二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)…………………………………………………………(3)
三、法的特征(重點掌握)……………………………………………………………(4)
四、法的作用………………………………………………………………………(5)
第二節(jié) 法的價值……………………………………………………………………(6)
一、法的價值的含義(一般掌握)…………………………………………………(6)
二、法的價值判斷與事實判斷……………………………………………………(6)
三、法的價值的種類(一般掌握)…………………………………………………(8)
四、法的價值沖突…………………………………………………………………(9)
第三節(jié) 法的要素……………………………………………………………………(9)
一、法律規(guī)則………………………………………………………………………(9)
二、法律原則………………………………………………………………………(11)
三、權(quán)利與義務(wù)……………………………………………………………………(12)
四、法律概念(一般掌握)…………………………………………………………(13)
第四節(jié) 法的淵源與分類……………………………………………………………(13)
一、法的淵源的概念(一般掌握)…………………………………………………(13)
二、 當代中國法的淵源(一般掌握)………………………………………………(14)
三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化(一般掌握)………………………………(14)
四、法的分類{一般掌握、難點} …………………………………………………(15)
第五節(jié) 法律部門與法律體系………………………………………………………(15)
一、法律部門(一般掌握)…………………………………………………………(15)
二、法律體系(重點掌握)…………………………………………………………(16)
三、 當代中國法律體系……………………………………………………………(16)
第六節(jié) 法的效力……………………………………………………………………(17)
一、法的效力的含義、分類和法的效力范圍(一般掌握)………………………(]7)
二、法對人的效力…………………………………………………………………(17)
三、法的空間效力(一般掌握)……………………………………………………(18)
四、法的時間效力…………………………………………………………………(18)
第七節(jié) 法律關(guān)系．……………………………………………………………………(18)
一、法律關(guān)系的概念與種類………………………………………………………(18)
二、法律關(guān)系主體卜一般掌握}……………………………………………………(20)
三、法律關(guān)系的內(nèi)容………………………………………………………………(21)
四、法律關(guān)系客體…………………………………………………………………(22)
五、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅(一般掌握)…………………………………(23)
第八節(jié) 法律責任……………………………………………………………………(23)
一、法律責任的概念和種類………………………………………………………(23)
二、歸責與免責……………………………………………………………………(24)
三、法律制裁(一般掌握)…………………………………………………………(24)
第二章 法的運行………………………………………………………………………(26)
第一節(jié) 立法…………………………………………………………………………(26)
一、立法的定義(一般掌握)………………………………………………………(26)
二、立法體制(一般掌握)…………………………………………………………(27)
三、立法原則(一般掌握)…………………………………………………………(27)
四、立法程序(一般掌握)…………………………………………………………(28)
第二節(jié) 執(zhí)法與司法…………………………………………………………………(29)
一、法的實施的概念(一般掌握)…………………………………………………(29)
二、執(zhí)法(一般掌握)………………………………………………………………(30)
三、司法(重點掌握)………………………………………………………………(30)
第三節(jié) 守法與違法…………………………………………………………………(32)
一、守法(一般掌握)………………………………………………………………(32)
二、違法(一般掌握)………………………………………………………………(33)
第四節(jié) 法律監(jiān)督…………………………………………………………………………(33)
一、法律監(jiān)督的含義(一般掌握)…………………………………………………(33)
二、法律監(jiān)督的實質(zhì)和構(gòu)成(一般掌握)…………………………………………(33)
三、國家法律監(jiān)督體系(一般掌握)………………………………………………(33)
四、社會法律監(jiān)督體系(一般掌握)………………………………………………(34)
第五節(jié) 法律解釋與法律推理(重點掌握)…………………………………………(35)
一、法律解釋(重點掌握)…………………………………………………………(35)
二、法律推理(重點掌握)………………………………………………………(35)
三、法律解釋、法律推理、法律職業(yè)、法律思維相互之間的關(guān)系(重點掌握) …(36)
四、法律解釋與法律推理在法律實施中的地位和作用…………………………(36)
五、法律解釋與法律推理在審判活動中的應(yīng)用…………………………………(36)
第三章 法的演進………………………………………………………………………(38)
第一節(jié) 法的起源……………………………………………………………………(38)
一、法的起源的各種學說及其與法的本質(zhì)學說之間的關(guān)系(一般掌握)………(38)
二、原始社會的社會組織和社會規(guī)范(一般掌握)……………………………(39)
三、法產(chǎn)生的過程與標志(重點掌握)……………………………………………(39)
四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律(重點掌握)………………………………………………(40)
第二節(jié) 法的歷史發(fā)展………………………………………………………………(40)
一、法的歷史類型(一般掌握)……………………………………………………(40)
二、關(guān)于法的歷史階段的其他劃分方式(一般掌握)……………………………(40)
三、資本主義法(重點掌握)…………………………………………………………(40)
四、社會主義法(略) ……………………………………………………………(41)
五、法的繼承與法的移植(一般掌握)……………………………………………(41)
第三節(jié) 法的傳統(tǒng)……………………………………………………………………(42)
一、法的傳統(tǒng)與當代中國法的傳統(tǒng)(重點掌握)…………………………………(42)
二、法的傳統(tǒng)與法律意識(重點掌握)……………………………………………(43)
三、西方國家兩大法系(重點掌握) ……………………………………………(43)
第四節(jié) 法的現(xiàn)代化…………………………………………………………………(44)
一、法的現(xiàn)代化的含義(重點掌握)………………………………………………(44)
二、當代中國法治現(xiàn)代化的歷史進程與特點(重點掌握)………………………(45)
第五節(jié) 法治理論……………………………………………………………………(45)
一、法治的含義(重點掌握)…………………………………………………………(45)
二、由“法制”概念向“法治”概念的過渡(重點掌握) ……………………(46)
三、社會主義法治國家(重點掌握)………………………………………………(46)
第四章 法與社會………………………………………………………………………(48)
第一節(jié) 法與社會的一般理論………………………………………………………(48)
一、法與社會的一般關(guān)系(一般掌握)……………………………………………(48)
二、法的社會基礎(chǔ)(一般掌握)……………………………………………………(48)
三、法對社會的調(diào)整(一般掌握)……………………………………………………(48)
四、法與和諧社會(一般掌握)………………………………………………………(49)
第二節(jié) 法與經(jīng)濟……………………………………………………………………(49)
一、法與經(jīng)濟的一般關(guān)系(一般掌握)……………………………………………(49)
二、我國法律對市場經(jīng)濟建設(shè)的作用(一般掌握)………………………………(49)
三、法與科學技術(shù)(一般掌握)……………………………………………………(50)
第三節(jié) 法與政治……………………………………………………………………(51)
一、法與政治的一般關(guān)系(一般掌握)……………………………………………(51)
二、法與政策的聯(lián)系和區(qū)別{重點掌握}…………………………………………(51)
三、法與國家(一般掌握)…………………………………………………………(52)
第四節(jié) 法與道德……………………………………………………………………(53)
一、法與道德的聯(lián)系(重點掌握)…………………………………………………(53)
二、法與道德的區(qū)別(重點掌握)…………………………………………………(54)
第五節(jié) 法與宗教……………………………………………………………………(54)
一、法與宗教概述(一般掌握)………………………………………………………(54)
二、法與宗教的相互影響(一般掌握)………………………………………………(55)
第六節(jié) 法與人權(quán)……………………………………………………………………(56)
一、人權(quán)的概念與層次(一般掌握)………………………………………………(56)
二、法與人權(quán)的一般關(guān)系(一般掌握)……………………………………………(56)
三、人權(quán)的法律保護實踐(一般掌握)……………………………………………(57)
第一章 憲法的基本理論………………………………………………………………(58)
一、憲法的概念……………………………………………………………………(58)
二、憲法的歷史發(fā)展及其分類……………………………………………………(60)
三、憲法的基本原則………………………………………………………………(64)
四、憲法的作用(一般了解)…………………………………………………………(66)
五、憲法的淵源和結(jié)構(gòu)……………………………………………………………(67)
六、憲法規(guī)范………………………………………………………………………(69)
七、憲法關(guān)系………………………………………………………………………(70)
八、憲法與憲政……………………………………………………………………(71)
第二章 國家的基本制度(上)………………………………………………………(73)
一、人民民主專政制度(略) ……………………………………………………(73)
二、國家的基本經(jīng)濟制度…………………………………………………………(73)
三、社會主義精神文明建設(shè)………………………………………………………(75)
第三章 國家的基本制度(下)………………………………………………………(76)
一、人民代表大會制度……………………………………………………………(76)
二、我國選舉制度的基本原則(理解運用)………………………………………(78)
三、我國是單一制的社會主義國家………………………………………………(80)
四、民族區(qū)域自治制度……………………………………………………………(82)
五、特別行政區(qū)制度………………………………………………………………(83)
第四章 公民的權(quán)利和義務(wù) …………………………………………………………(87)
一、公民基本權(quán)利與義務(wù)概述 …………………………………………………(87)
二、我國公民的基本權(quán)利 ………………………………………………………(89)
三、我國公民的基本義務(wù)(略) ………………………………………………(93)
四、我國公民權(quán)利和義務(wù)的主要特點 …………………………………………(93)
第五章 國家機構(gòu) ……………………………………………………………………(96)
一、國家機構(gòu)概述 ………………………………………………………………(97)
二、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會 ………………………………………(98)
三、中華人民共和國主席 ………………………………………………………(103)
四、國務(wù)院 ………………………………………………………………………(104)
五、中央軍事委員會(一般了解) ………………………………………………(105)
六、地方國家機構(gòu) ………………………………………………………………(106)
七、人民法院與人民檢察院 ……………………………………………………(11 1)
第六章 憲法的實施和保障 …………………………………………………………(118)
一、憲法實施概述(一般了解) …………………………………………………(118)
二、憲法的解釋 …………………………………………………………………(118)
三、憲法的修改(重點掌握) ……………………………………………………(120)
四、憲法的實施保障 ……………………………………………………………(121)
第一章 中國法制史 …………………………………………………………………(124)
第一節(jié) 西周至秦漢、魏晉時期的法制 …………………………………………(124)
一、西周以降的法制思想與法律 ………………………………………………(127)
二、秦漢、魏晉時期的法律 ……………………………………………………(131)
三、司法制度 ……………………………………………………………………(134)
第二節(jié) 唐宋至明清時期的法制 …………………………………………………(136)
一、唐代法律制度 ………………………………………………………………(137)
二、宋元時期的法律 ……………………………………………………………(140)
三、明清時期的法律 ……………………………………………………………(143)
四、司法制度 ……………………………………………………………………(145)
第三節(jié) 清末、民國時期的法律 …………………………………………………(148)
一、清末“預(yù)備立憲” …………………………………………………………(149)
二、清末修律的主要內(nèi)容 ………………………………………………………(151)
三、清末司法體制的變化 ………………………………………………………(152)
四、民國時期的憲法 ……………………………………………………………(153)
第二章 外國法制史 …………………………………………………………………(155)
第一節(jié) 羅馬法 ……………………………………………………………………(155)
一、羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》 的制定 ……………………………………(156)
二、羅馬法的發(fā)展 ………………………………………………………………(156)
三、羅馬私法的基本內(nèi)容 ………………………………………………………(157)
四、羅馬法的歷史地位 …………………………………………………………(158)
第二節(jié) 英美法系 …………………………………………………………………(159)
一、英美法的歷史沿革 …………………………………………………………(160)
二、英美法的淵源 ………………………………………………………………(161)
三、美國憲法 ……………………………………………………………………(162)
四、英美司法制度 ………………………………………………………………(162)
五、英美法系的形成與特點 ……………………………………………………(163)
第三節(jié) 大陸法系 …………………………………………………………………(164)
一、法國法、德國法和日本法的歷史沿革 ……………………………………(165)
二、憲法 …………………………………………………………………………(166)
三、民法 …………………………………………………………………………(167)
四、司法制度 ………………………………………………………………………(168)
五、大陸法系的形成和特點(注意領(lǐng)會) ………………………………………(169)
第一章 司法制度和法律職業(yè)道德概述 ……………………………………………(171)
第二章 審判制度 ……………………………………………………………………(180)
第三章 檢察制度……………………………………………………………………(197)
第四章 律師制度 ……………………………………………………………………(210)
第五章 公證制度 ……………………………………………………………………(219)
第六章 法官職業(yè)道德和職業(yè)責任 …………………………………………………(226)
第七章 檢察官職業(yè)道德和職業(yè)責任 ………………………………………………(234)
第八章 律師職業(yè)道德 ………………………………………………………………(241)
第九章 公證員職業(yè)道德和職業(yè)責任 ………………………………………………(250)
本書共有254頁
