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為<<行政程序法比較研究>>一書(shū)作序

胡建淼

中國(guó)的行政法制建設(shè)正處于黃金時(shí)期。中國(guó)的立法機(jī)關(guān)自１９８９年推出<<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>>[1]這一標(biāo)志性的法律以來(lái)，又分別于１９９０年、１９９４年和１９９６年制定了<<行政復(fù)議條例>>[2]、<<中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法>>[3]和<<中華人民共和國(guó)行政處罰法>>[4]這些關(guān)健性的法律和法規(guī)。以這可喜的立法成果為基礎(chǔ)，中國(guó)的法學(xué)界和司法界呼喚著“行政程序法”的出臺(tái)。無(wú)論在行政立法或行政法學(xué)研究上，“行政程序法”不再是一個(gè)無(wú)人問(wèn)津的項(xiàng)目。

當(dāng)１８世紀(jì)英國(guó)功利主義哲學(xué)家邊沁[5]把哲學(xué)上與“實(shí)體”相對(duì)應(yīng)的“程序”觀念[6]引入法學(xué)領(lǐng)域時(shí)，根本不可能想到這一觀念會(huì)在爾后，特別是２０世紀(jì)的法律與法學(xué)中產(chǎn)生如此神奇的“魔力”。“程序”觀念進(jìn)入行政法學(xué)與行政法律的結(jié)果，便是導(dǎo)致行政程序法觀念的形成和行政程序法律的制定。

世紀(jì)上對(duì)行政程序的立法最早可追溯到１９世紀(jì)未，對(duì)行政程序的普遍立法起始于２０世紀(jì)中葉，造就這一事實(shí)與結(jié)果的直接動(dòng)因，還應(yīng)歸結(jié)于國(guó)家行政權(quán)力的擴(kuò)張、“法治國(guó)”原則的貫徹以及“程序理性”（Procedual Rationality）[7]觀念的深化等諸因素的交融。雖然并不是每個(gè)國(guó)家和地區(qū)都象美國(guó)那樣把行政程序法等同于行政法[8]，但將行政程序作為行政法的核心內(nèi)容加以立法，在２０世紀(jì)已成為一個(gè)普遍性態(tài)度。

世界上最早制定行政程序法的“桂冠”應(yīng)當(dāng)歸屬于善于哲學(xué)思維的德國(guó)人。德國(guó)制定行政程序法的舉措可被追隨到前一世紀(jì)未。從１８８３年開(kāi)始，德國(guó)各邦便興起了行政程序法典化的熱潮。１８８３年７月３０日，普魯士邦公布了<<行政法通則>>[9]；１８８４年８月３１日，巴登邦頒布了<<行政程序法>>；１９２６年，梯玉鄰邦推出了<<行政法>>[10]；１９３１年符騰堡邦公布了<<行政程序法（草案）>>；１９３６年，威敦比克邦制定了<<行政法典（總則）草案>>。在地方行政立法的推動(dòng)下，德國(guó)吞并奧地利后，曾以?shī)W地利行政程序法為藍(lán)本，草擬了<<帝國(guó)普遍行政程序法（草案）>>，只因二戰(zhàn)爆發(fā)而未及公布，二戰(zhàn)之后，內(nèi)政部于１９６３年組織起草了<<行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案>>，１９５５年又在此基礎(chǔ)形成了“幕尼黑草案”。１９７３年，德國(guó)聯(lián)邦政府又對(duì)幕尼黑草案作再度修改，于１９７６年最終推出了現(xiàn)行的<<行政程序法>>[11]該法共８章，１０３個(gè)條文。如果說(shuō)德國(guó)行政立法是遵循“從地方到中央”的“路徑”，那么奧地利正好相反，因?yàn)楹笳呤鞘澜缟献钤缭谡麄€(gè)國(guó)家內(nèi)完成行政程序法典化的國(guó)家。１８７５年１０月２２日，奧地利基于１８６７年國(guó)家基本法通過(guò)的規(guī)定通過(guò)了<<行政法院法>>。此后，行政法院在審理行政訴訟案件中形成了一系列有關(guān)行政程序的判例，這為爾后奧地利制定行政程序法打下了基礎(chǔ)１８８５年，奧地利就有行政程序法的提案。１９１９年，奧地利成立共和國(guó)之后，便著手制定行政程序法。１９２５年７月１６日，奧地利國(guó)會(huì)最終通過(guò)了<<普通行政程序法>>。[12]該法共８章１０３個(gè)條文，于１９２６年１月１日生效。由于受奧地利行政程序立法的影響，西班牙早在１８８９年就制定了<<行政程序基準(zhǔn)法>>。[13]這部包含１５９個(gè)法律條文的大法典，在當(dāng)時(shí)不愧為行政程序法典的編纂的一大創(chuàng)舉。現(xiàn)行西班牙<<行政程序法>>[14]于１９５８年７月３１日公布，同年１１月１日施行。該法由七篇１９章１４６條文加附則構(gòu)成，屬目前世界上條文最多的一個(gè)行政程序法典。意大利早在１９５５年就推出<<行政程序法（草案）>>[15]可望不久成為正式法律。瑞士聯(lián)邦于１９６８年１２月２０日公布了<<行政程序法>>（ＶＦＧ）。該法共５章８１個(gè)條文。二戰(zhàn)后的日本國(guó)由于受占領(lǐng)國(guó)美國(guó)“正當(dāng)法律程序”的影響。于１９６４年提出了<<行政程序法（草案）>>[16]。經(jīng)過(guò)了近三十年的論證，最終于１９９３年推出了正式的<<行政程序法>>[17]。該法共６章３８?jìng)€(gè)條文（另加附則）。由于其特殊的歷史背景，美國(guó)的法律淵源于英國(guó)，但美國(guó)在行政程序法的成文化方面比英國(guó)優(yōu)先跨出了一步。以聯(lián)邦憲法修正案第５條和第１４條[18]所確產(chǎn)的“正當(dāng)法律程序”觀念為基礎(chǔ)，美國(guó)國(guó)會(huì)于１９４６年通過(guò)了<<聯(lián)邦行政程序法>>[19]，同年６月１１日公布施行。與此同時(shí)，美國(guó)還推出了<<各州標(biāo)準(zhǔn)行政程序法>>[20]。英國(guó)雖分別于１９４６年１９７１年制業(yè)了<<行政法規(guī)法>>和<<行政裁判所法>>，但總體上依然是以普遍法形式規(guī)范行政程序。“自然公正”原則[21]迄今依然作為一項(xiàng)普遍法原則統(tǒng)帥著英國(guó)所有的行政程序規(guī)則。作為大陸法系國(guó)家代表的法國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，但其行政法恰恰是判例法。法國(guó)創(chuàng)設(shè)行政程序與創(chuàng)設(shè)行政法院制度相比，大為遜色。他們沒(méi)有成文的行政程序法，行政程序規(guī)則均由行政法院的判例確立。其他在東歐，捷克斯洛伐克于１９５５年制定了行政程序法，南斯拉夫和匈牙利均于１９５７年公布了行政程序法，波蘭于１９６０年施行了行政程序法。最后需要提及的是，中國(guó)澳門(mén)地區(qū)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)分別于１９９４年和１９９０年推出了<<行政程序法>>和<<行政程序法（草案）>>[22]。我們可以推測(cè)，本世紀(jì)未、下世紀(jì)初，世界上的行政程序立法將會(huì)迎來(lái)另一個(gè)新高潮。

在這種世界背景下，中國(guó)的學(xué)者們面對(duì)行將上軌的行政程序立法，把更多的研究興趣與精力轉(zhuǎn)向行政程序法課題。杭州大學(xué)法學(xué)院年輕的副教授章劍生是國(guó)內(nèi)較早研究行政程序法的學(xué)者之一，繼１９９４年的個(gè)人專著<<行政程序法學(xué)原理>>（中國(guó)政法大學(xué)出版社出版）之后，他又推出了<<行政程序法比較研究>>一書(shū)，可喜可賀。我沒(méi)有理由不相信，這本書(shū)將會(huì)對(duì)中國(guó)行政法學(xué)研究，特別是比較行政法學(xué)的研究產(chǎn)生一定的影響。

１９９６年７月１日

[1]1989年4月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)。同日由中華人民共和國(guó)主席第16號(hào)令公布，1990年10月1日起施行。

[2]1990年11月9日國(guó)務(wù)院第17次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，同年12月24日由中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院第70號(hào)令發(fā)布，1991年1月1日起施行。

[3]1994年5月12日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第7次會(huì)議通過(guò)。同日由中華人民共和國(guó)主席第22號(hào)令公布，1995年1月1日起施行。

[4]1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第4次會(huì)議通過(guò)。同日由中華人民共和國(guó)主席第68號(hào)令公布，1996年10月1日起施行。

[5]Jeremy.Bentham 1748.2.51832.6.6.

[6]邊泌在1789年<<道德與立法原則概述>>一書(shū)把規(guī)定人們事實(shí)上的權(quán)利和義務(wù)的法律稱之為實(shí)體法，與此相對(duì)應(yīng)，把用來(lái)申明、證實(shí)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利義務(wù)的手段，或保證在它受到侵害時(shí)能夠得到補(bǔ)償?shù)姆珊椭贫确Q之為程序法。

[7]參見(jiàn)D.J.Galligan:Discretionary Powers.Oxford:Clarendon Press,P.333

[8]在美國(guó)，以B.施瓦茨為代表的學(xué)者們認(rèn)為，行政法就是行政程序法而不是實(shí)體法。參見(jiàn)Bernard Schwartz:Administrative Law.Little.Brown andCompany Boston Toronto 1976

[9]該法雖不稱行政程序法，但就內(nèi)容而言，屬于行政程序法

[10]全文共205條，分行政組織和行政程序兩大章。

[11]也可以譯“行政手續(xù)法”，下同。該法于1976年5月25日由聯(lián)邦國(guó)會(huì)通過(guò)，5月29日公布于聯(lián)邦法律公報(bào)，1977年1月1日起生效，除少數(shù)條文自公布之日起生效外。

[12]即Allemeines VerwaltungsverfahrensgesetzAVZ.后經(jīng)1948年和1950修正。

[13]即Ley de basesde procdimiento Administraivo．

[14]即Ley de procdimiento Administraivo．

[15]該草案于1955年2月21日向眾議院提出，1956年7月18日始克服各種問(wèn)題可通過(guò)，隨即依法送元老院審議，不料未及完成立法程序（特別委員會(huì)已通過(guò)）成為正式法律，卻由于1958年3月17日眾議院被解散而成為廢案。

[16]這是1962年成立的第一個(gè)臨時(shí)行政調(diào)查委員會(huì)作為向總理大臣提交的答辯附屬資料，全文共１８?jìng)€(gè)條文。爾后于1983年由行政管理廳（現(xiàn)為總務(wù)廳）行政程序法研究會(huì)公布該草案綱要（第一次報(bào)告），1988年10月闡明了該綱要（第二資中間報(bào)告）

[17]1993年11月12日以法律88號(hào)公布，自公布之日起1年內(nèi)由政令規(guī)定施行日期。

[18]美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“非經(jīng)大陪審團(tuán)提起公訴，人民不應(yīng)受判處死刑或者會(huì)因重罪而被剝奪部分公權(quán)之審判．．．．．．人民不得為同一罪行而二次被置于危及生命、自由或財(cái)產(chǎn)．．．．．．。”第14條規(guī)定：“．．．．．．任何州，如未經(jīng)正當(dāng)法律程序，均不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；也不得對(duì)任何在其管轄下的人，拒絕給予平等的法律保護(hù)．．．．．．”

[19]即Federal Administrative Law.該法由參議院于1946年3月12日通過(guò)，眾議院于同年5月24日通過(guò)，送交總統(tǒng)簽署公布。杜魯門(mén)總統(tǒng)于1946年6月11日簽署公布。

[20]即Model Starte Administrative Law

[21]即Natural Justice它包括兩項(xiàng)基本原則：１、聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)；２、不能自已作自已的法官。

[22]現(xiàn)行的草案為1955年草案。